A Resolução 800 da Anac e a infiltração de paradigmas germânicos

Está em vigor, desde 14 de setembro, a Resolução n° 800 da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), que se anuncia como regulamento a ser dispensado ao “passageiro indisciplinado”, e teve origem numa proposição de um dos, à época, diretores da agência, Luiz Ricardo de Souza Nascimento, brigadeiro-do-ar da Força Aérea, agora na reserva remunerada da força.

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A atividade regulatória é uma dessas modernizações do Direito que caminharam mais velozmente do que a capacidade do legislador. É uma inovação que, apesar de seus primeiros passos terem sido dados há mais de 30 anos, ainda opera sob enormes lacunas, como a falta de uma definição legal sobre as duas expressões, adotadas pela Constituição, que desencadearam a criação dessas agências reguladoras.

A primeira (“órgão regulador”) aparece tanto no artigo 21; XI quanto no artigo 177, § 2º; III, da Constituição, e foi o substrato para a criação, respectivamente, da Anatel e da ANP. A segunda (“agente normativo e regulador”) consta do artigo 174, e fundamentou a criação de todas as demais Agências Reguladoras.

Não se compreende bem, ainda hoje, quais são os desdobramentos, em termos de competências, que derivam desse poder “regulatório”, que não sejam expressão de mero poder-dever normativo de ordem regulamentar, com vistas a dar fiel execução às leis.

Por meio dessa vinculação direta da Anatel e da ANP a dispositivos constitucionais que previram a criação de “órgãos reguladores” para os seus respectivos setores, pretendeu-se estabelecer um contingenciamento em relação à competência das demais agências reguladoras, como se apenas a essas duas fosse dado, de fato, um poder regulatório, cuja natureza – somente delas – transcendesse a edição de normas de caráter regulamentar para fiel execução de leis. Em vão. Como bem apontou Alexandre Santos de Aragão, nenhuma agência reguladora foi “criada” pela Constituição Federal. A tentativa de estabelecer diretrizes de contenção ao poder das agências, a partir desse pressuposto, foi esvaziada.

A Resolução n° 800 miscigena uma série de problemas, que nascem em razão desse vazio. O seu conjunto é um misto de equívocos e de pretensões autoritárias.

Spacca

Alguns pontos dessa Resolução merecem destaque. Antes, registre-se que, no decorrer do processo deliberativo, aberto a consultas públicas, foram juntadas três manifestações de singular qualidade analítica: do Instituto de Defesa de Consumidores (Idec), da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) e da Comissão Especial de Defesa do Consumidor (Cedc) do Conselho Federal da OAB.

Quanto à eleição de prioridades pela Anac

O Idec criticou a eleição das prioridades regulatórias da Anac, avaliando que boa parte dos comportamentos hostis dos passageiros para com os operadores aéreos decorre do inadimplemento destes em face dos consumidores, e critica o fato de que, passados quase dez anos da edição da Resolução n° 400, que buscou estabelecer padrões qualitativos para a operação das companhias aéreas, a Anac ainda não tenha produzido a avaliação do resultado regulatório.

Também se criticou o fato de que, consideradas as dimensões territoriais do país, e algumas regiões de difícil acesso, a medida de proibição de voar (no fly list) impõe um severo isolamento ao cidadão, que eventualmente pode ser transferido, a trabalho, para regiões distantes, ou mesmo pode via a necessitar do serviço para tratamento de saúde em outros Estados

Regime jurídicos das sanções administrativas e devido processo legal

A Resolução n° 800 prevê, em seu artigo 6° que cabe às companhias aéreas a análise da ocorrência, a aplicação da medida de impedimento de utilização do serviço, e o compartilhamento de dados do passageiro sancionado com os congêneres, atribuindo-lhes verdadeira competência típica de autoridade estatal.

Fora a reprovação ao que, evidentemente, configura ilícita usurpação do poder de polícia, a resolução prevê um processo decisório absolutamente insubstancial, que nem sequer pode ser reconhecido como devido processo legal. Prevê-se que o passageiro sancionado com suspensão de acesso ao transporte aéreo, possa questionar a penalidade pelos “canais disponíveis para atendimento e reclamação” (artigo 8°, § 1º), canais esses, sabidamente ineficientes.

A comunicação da penalidade deve ser feita por meio “dos dados de contato informados pelo passageiro, conforme estabelecido no contrato de transporte aéreo” (artigo 8°, § 2º), e o operador aéreo terá até cinco dias para responder à reclamação.

Por óbvio que estamos diante de uma medida autoritária, que não observa a atividade policial estatal, como indelegável, nem tampouco um mínimo de respeito à processualidade. A Lei 9.784/1999, do processo administrativo da administração federal, até poderia subsidiar os requisitos processuais, visando à apuração de conduta ilícita de passageiro, mas jamais a cargo do próprio operador aéreo, que, no mais, não detém um mínimo de imparcialidade para apurar condutas onde, muitas vezes, é ele próprio o causador de descontentamento.

A previsão de uma comunicação do passageiro, manifestando sua insatisfação com a medida imposta, não pode ser admitida como ato processual, em espécie. Trata-se de mera comunicação de conduta que grava o contrato com inadimplemento unilateral.

O processo administrativo exige condução por autoridade pública, emissão de libelo acusatório, identificação da autoridade pública que o instaurou e da que irá solucionar o feito (até para que se possa impugná-la), clareza quanto ao regime jurídico incidente, prazos e meios razoáveis para o exercício do contraditório e da ampla defesa, julgador imparcial, sistema recursal bem delimitado, descrição (tipicidade) das condutas e das sanções cominadas, circunstâncias agravantes e atenuantes, excludentes de ilicitude e de culpabilidade, adequação dos meios de comunicação dos atos processuais com rigor formal etc.

Ademais, sanção é a resultante jurídica desse processo substancial. Não há sanção válida, lícita, com desrespeito a direitos fundamentais, seja na dimensão do direito material, seja na dimensão do direito processual. 

Conceitos jurídicos indeterminados e sua função na dogmática do Direito Público

Historicamente, e sob as balizas nem sempre expressamente declaradas ou admitidas, os conceitos jurídicos indeterminados cumpriram uma função de vinculação a cultura da escola germânica, modulando a proposição jurídica, de modo a inseri-la, ou dentro de uma “relação geral” (de sujeição), ou numa “relação especial” (de sujeição).

O jurista alemão Otto Mayer fez uma nítida vinculação da primeira (relação geral de sujeição) ao poder de polícia, descrito como um dever geral de cooperação, em abstrato, com a “ordem pública”. No Brasil, duras e pertinentes críticas foram feitas a essa estrutura por Carlos Ari Sundfeld.

Quanto à “relação especial de sujeição” (RES), essa estaria configurada em relações jurídicas onde o particular, ou ingressa na “estrutura do Estado” ou mantém com ela relações de maior “proximidade”. Aqui, a indeterminação cumpre o papel de vincular o destinatário da norma a uma determinada ética, razão porque esse é um perfil comum na formatação dos estatutos dirigidos a funcionários públicos.

Em ambos os casos os conceitos indeterminados são indesejáveis, especialmente em matéria de sanção, onde se deve observar o princípio de lex certa¸ como corolário do princípio da legalidade.

Mas há um outro problema no âmbito desses paradigmas. Com o advento do Estado social prestacional e, agora, do Estado regulador, desaparecem, ainda mais, as fronteiras entre espaço interno e espaço externo à administração. Jurgen Habermas já advertia para uma relação “não esclarecida entre direito subjetivo e direito público no interior da dogmática jurídica”.

Significa que, no embaralhar do que é interno e externo (ao Estado), embaralham-se, também, os conceitos, já suficientemente problemáticos, de poder de polícia e de relação especial de sujeição. Ambos, porém, valem-se, com frequência, ainda que com pretensões distintas, das estruturas lexicais indeterminadas.

A Resolução 800, em relação às condutas que não são classificadas como “graves” ou “gravíssimas”, estabelece meramente um rol exemplificativo, o que permitirá a ampliação, por meio de interpretação, do que constitui “indisciplina”.

A tentativa e defini-la, no artigo 2°, piora a situação, ao ampliar o leque de conceitos indeterminados, definindo indisciplina como atos “que violam, desrespeitam ou comprometem a segurança, a ordem ou a dignidade de pessoas”.

Mas o consumidor não está em uma “relação especial de sujeição” com o Estado-Administração, e, ainda que o estivesse, a figura das RES já recebeu severas reprovações por ser demasiadamente tolerante com o desrespeito aos direitos individuais, ao princípio da legalidade e ao controle judicial.

Se se desejar extrair algum fundamento para a Resolução n° 800 dessa estrutura do Direito germânico, que se a adstrinja, unicamente, aos regulados (operadoras e administradores aeroportuários). Nesse sentido, são formalmente válidas apenas as sanções previstas em face desses destinatários.

Inadequação aos paradigmas invocados

O relatório de análise de impacto regulatório (AIR) apresenta uma fundamentação legal com nítida distorção dos dispositivos legais e jurisprudenciais que invoca.

Menciona que o artigo 232 da Lei 7.565/1986 conferiu direito ao operador aéreo de recusar-se a vender bilhetes. Mas, considerando-se a dificuldade de operacionalização, entende-se que seria razoável prever que “o operador possa negar o embarque de passageiro que tenha cometido ato de indisciplina gravíssima, sem ficar adstrito à recusa da venda de bilhete aéreo”. A Ajufe destacou que há diferença significativa entre não vender bilhete e impedir embarque, anotando que a Anac extrapolou os limites definidos em lei.

Também argui que o artigo 8°; LIII da Lei 11.182/2005 teria conferido competência para “tipificar as infrações à legislação de aviação civil, bem como definir as respectivas sanções e providências administrativas aplicáveis a cada conduta infracional e o processo de apuração e de julgamento”.

Ocorre que a mencionada lei de criação da Anac dotou a agência de competência regulatória em face do regulado, sendo impossível transcender essa competência de modo a atingir aquele que se vincula a esse regulado por meio de contrato de prestação de serviço, ou seja, numa típica relação de consumo.

Precedente antológico no TRF-3, sob voto do desembargador federal Mairan Maia, no Agravo de Instrumento n° 129.949/2002, na Ação Civil Pública N° 0008252-69.2001.4.03.6100 – SP, mencionou, com propriedade, delimitação à subsunção ao paradigma de relação especial de sujeição, ao analisar dispositivo que previa revisão unilateral do contrato de prestação de serviço na Resolução da Diretoria Colegiada n° 27/2000 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS):

As empresas operadoras, as quais encontram-se vinculadas e sujeitas a controle, fiscalização e regulamentação por parte da ANS, podem ser diretamente afetadas pelos atos normativos por aquela expedidos. Configuração do fenômeno denominado pelos administrativistas alemães e italianos de “relação de especial sujeição”. 5. Os consumidores não se sujeitam a este poder especial de sujeição […]

A competência regulatória, ainda que não totalmente compreendida, deve se limitar ao destinatário imediato da relação jurídica, ou seja, às próprias companhias aéreas e aos administradores da infraestrutura aeroportuária.

O relatório de AIR também invoca o julgamento da ADI n° 5.906, que, nos termos do voto divergente do min.istro Alexandre de Moraes, avalizou que a ANTT pudesse definir, como o fez na Resolução n° 233/2003, os ilícitos passíveis das sanções previstas no artigo 78-A da Lei 10.233/2001. Vencido o relator, ministro Marco Aurélio, que invocou o artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Ocorre que a Resolução n° 233 disciplinou e criou, é verdade, os tipos sancionadores, em face das condutas dos agentes diretamente regulados. Não há naquele diploma a ousada pretensão de transcender essa barreira, como se dá na Resolução n° 800 da Anac, que, além de vilipendiar os limites da sua competência (regulatória), concede, como observa a Ajufe, “ao prestador de serviços da relação consumerista o poder de julgar a desavença entre eles”, constituindo-se, indubitavelmente, cláusula abusiva.

Fenômeno da ‘captura regulatória’

Identifica-se o fenômeno da captura regulatória através de alguns marcadores (assimetria informacional, comunhão cognitiva e comprometimento da imparcialidade e do interesse público).

A assimetria informacional, no caso da Resolução n° 800 é evidente. O processo analisado reitera, frequentemente, que a Anac foi abastecida com informações das aompanhias aéreas. A comunhão cognitiva se dá porque operadores das companhias aéreas e servidores da Anac dialogam na mesma linguagem, o que exclui, todavia, o consumidor da compreensão detalhada do meio que se insere, transitoriamente, ao contratar o transporte aéreo. O comprometimento da imparcialidade e do interesse público é notório, quando se transmite uma competência sancionatória a pessoa jurídica de direito privado diretamente interessada na causa.

Mais do que uma captura regulatória infirmada por parâmetros analíticos, o que se dá na Resolução n° 800 é a captura, literalmente, do processo sancionador e do poder estatal, por agentes de direito privado.

Notas conclusivas

A Resolução n° 800 surge como um estágio mais grave do que aconteceu com a Resolução n° 233 da ANTT, e que fora chancelado no julgamento da ADI 5.906, e, não por acaso, a própria Anac o invoca como parâmetro de legitimação.

É preciso que aprofundemos o debate sobre a figura das “relações especiais de sujeição” no Direito brasileiro. A doutrina estrangeira, especialmente a espanhola, atua desde a década de setenta do século passado para conter os malefícios que se desenvolveram no âmbito deste paradigma crítico do Direito germânico. Por hora, cumpre com a função contingente as balizas estabelecidas pelo desembargador federal Mairan Maia, cujo voto deve ser revisitado.

 

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Referências:

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 2003.

MAYER, Otto. Derecho Administrativo alemán. Depalma, Buenos Aires, traducido por Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin, 1950.

Habermas, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

Tribunal Regional Federal da Terceira Região (TRF-3). Agravo Interno N° 129.949, na Ação Civil Pública N° 0008252-69.2001.4.03.6100 – SP.

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