O ouro que não usamos
Em A Revolução Ecojurídica, Fritjof Capra e Ugo Mattei pedem uma instituição jurídica relacional (nem propriedade individual, nem propriedade estatal) capaz de sustentar bens comuns, os commons.
É o mesmo Ugo Mattei de Pilhagem. Quando o Estado de Direito é Ilegal, escrito com Laura Nader e recentemente examinado por Ana Frazão neste JOTA. Ali a tese é que a legalidade pode organizar a espoliação: o mesmo aparato que limita o poder pode estabilizar assimetrias profundas. Com Nader, Mattei aponta o problema; com Capra, a solução.
Entre a crítica e os commons, uma etapa esquecida
Capra e Mattei concluem pela necessidade de uma “nova ordem ecojurídica“. Na análise, porém, não registram que esse regime já existe: o Constituinte brasileiro de 1988 criou um direito privado que nega a neutralidade do contrato. Aqui, a defesa do consumidor é direito fundamental (art. 5º, XXXII) e princípio da ordem econômica (art. 170, V), transposta no CDC por determinação do art. 48 do ADCT, um solo fértil para a colheita que eles procuram. Vale confrontar o que eles pedem com o que já temos:
(a) Pedem uma instituição relacional para bens comuns. Temos os direitos difusos e coletivos (Lei 7.347/1985; arts. 81 e seguintes do CDC): objeto indivisível, titulares indeterminados, legitimados próprios. Nem titularidade pública nem privada, a forma jurídica dos commons, criada três décadas antes do livro que a busca.
(b) Pedem superar a visão atomista, que vê a sociedade como agregado de indivíduos isolados. Temos a vulnerabilidade como categoria estrutural (art. 4º, I) e a melhoria da qualidade de vida como objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º, caput).
(c) Pedem um direito generativo, não extrativista. Temos a teoria da qualidade (arts. 8º a 10), que condiciona a colocação do produto no mercado, buscando impedir a lesão, a obsolescência programada.
(d) Pedem reconciliar direito e ecologia. O CDC já o fazia em 1990, ao fulminar de nulidade de pleno direito a cláusula que infrinja ou possibilite a violação de normas ambientais em qualquer contrato de consumo (art. 51, XIV). Em 2021, foi além: incorporou o fomento da educação financeira e ambiental à Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º, IX), trazendo a proteção ambiental para a principiologia do direito do consumidor.
(e) Pedem desconectar o direito do poder econômico. Temos o crédito responsável (Lei 14.181/2021), regime transversal a todo o consumo, que obriga a proteger a pessoa diante de suas vulnerabilidades, com obrigações expressas ao mercado financeiro.
Por que ninguém enxerga
Se temos isso, por que dois autores não viram? Porque nós mesmos ainda não vemos, e o direito do consumidor segue tratado como apêndice do direito civil. E aplicar critérios de iguais a relações estruturalmente desiguais faz — com aparência de rigor técnico — a desigualdade sumir da análise, numa dificuldade que vem de longe: em 1827, no Largo de São Francisco e em Olinda, formou-se um bacharel treinado a ver contratantes iguais porque, ali, eles eram iguais — homens, brancos e ricos, sem mulheres, sem pretos, sem pobres. Depois, uma República em que barão virou senador: mudou o regime, não quem decide. Nossa tradição jurídica habituou-se a conservar posições, não a transformá-las.
Por isso tratar desigualmente os desiguais, mandamento constitucional de 1988, segue sendo exceção pela qual se luta, e não hábito que se pratica. É o “mecanismo” que Mattei e Nader descrevem — só que aqui ele opera pela lente que a própria formação jurídica ensina (ou tolera).
A demonstração mais dura vem do topo: (a) nas ADPFs 1.005, 1.006 e 1.097, o STF acertou ao declarar inconstitucional a exclusão do consignado do cálculo do mínimo existencial; mas manteve o parâmetro quantitativo e o entregou ao Conselho Monetário Nacional, sob análise de impacto regulatório — instrumento da Lei da Liberdade Econômica —, e permitiu que a pergunta “quanto é o mínimo para viver com dignidade?” seja respondida por um colegiado de Fazenda, Planejamento e Banco Central, sem assento consumerista, com risco grave de esvaziar todo o procedimento da Lei 14.181. (b) no Tema 1417, o STF formulou controvérsia como alternativa excludente: Código Brasileiro de Aeronáutica ou CDC — quando o art. 7º do CDC prevê diálogo das fontes, e a Constituição não autoriza que um regime setorial de 1986 exclua o regime que ela mandou criar.
As duas portas
A EC 125/2022 instituiu o filtro de relevância no recurso especial. As hipóteses de relevância presumida são ações penais, improbidade, causas acima de 500 salários mínimos, inelegibilidade e acórdão contrário a jurisprudência dominante do STJ. Nenhuma, consumerista. E o critério de valor exclui, em tese, as demandas de consumo. O filtro é regressivo e não qualitativo. Essa é a porta de cima que se fecha.
A porta de baixo está no Tema 1396, afetado pelo STJ (REsp 2.209.304/MG): definir se a prévia tentativa de solução extrajudicial é necessária para caracterizar o interesse de agir nas ações de consumo. Se prevalecer, o consumidor terá de provar que tentou antes de poder pedir — sem previsão no CDC, impõe-se uma trava que atrasa e pode calar.
Fecha-se em cima o acesso à Corte que uniformiza o CDC; embaixo, o acesso à jurisdição. Entre as duas portas, onde fica o consumidor?
Mas quem bate à porta?
A pergunta não é retórica. Dois casos da Defensoria Pública do Ceará dão-lhe rosto.
No primeiro, um homem com deficiência, beneficiário de BPC, aceitou por telefone um pequeno empréstimo com parcela de cerca de R$ 40,00. O implantado foram renovações sucessivas, com liquidação de saldo e parcelas que subiram a R$ 230,00 sobre um salário mínimo. O banco apresentou contratos e extratos — não os áudios, onde está a oferta e que o art. 30 do CDC faz integrar o contrato.
No segundo, um marceneiro, pai de uma criança com deficiência, vendeu o veículo de que dependia para trabalhar e levar o filho às terapias, confiando em promessa de contemplação em data certa. Na confirmação telefônica que deveria proteger sua vontade, foi levado a negar a promessa que o levara a contratar: a formalidade virou blindagem da prática que deveria prevenir.
Em ambos, a luta é demonstrar que contrato de consumo tem regras próprias — arts. 30 a 35; 46 a 54-G do CDC — e não se valida apenas por uma assinatura.
Mas, enquanto esses casos lesionam famílias Brasil afora, o STJ discute, no Tema 1116, se o consignado contratado por pessoa analfabeta se valida por assinatura a rogo com duas testemunhas (art. 595 do Código Civil) ou exige procuração pública. Escolher entre uma e outra, num contrato de consumo, é plantar feijão no Nordeste e querer saber se está gelando no Sul, pois o que importa não é quem assinou: é se houve consentimento informado — pergunta que o Código faz desde 1990.
O que se propõe
A hipótese é desconfortável: não nos falta norma, falta (re)conhecimento do que temos. Enquanto discutimos se o direito precisa de uma revolução ecojurídica, deixamos de usar a que já fizemos.
Capra e Mattei não viram o que temos, e é compreensível, pois a própria Corte Constitucional ainda não viu. Mas há diferença entre eles e nós: ninguém bate à porta deles; bate à nossa, todos os dias. A eles, portanto, cabe a desculpa. A nós, não.
A litigiosidade de massa é problema real. A pergunta é se se enfrenta estreitando as portas de quem menos tem condições de atravessá-las. E tem saída, e a faca e o queijo estão conosco. Basta aplicação em profundidade do direito do consumidor. Efetivá-lo não é vitória de uns sobre outros: um mercado que informa e concede crédito com responsabilidade é melhor para todos. O ouro está aqui. Falta garimpar.