Súbita descoberta do sistema acusatório: princípios mudam conforme investigado

O Brasil jurídico proporciona acontecimentos curiosos. Alguns princípios constitucionais passam anos levando vida discreta, quase monástica, mencionados em livros, congressos e salas de aula. De repente, ocorre um fato politicamente inconveniente e eles reaparecem vigorosos, rejuvenescidos e tratados como verdades elementares que ninguém jamais ousou questionar.

Valter Campanato/Agência Brasil

Foi aproximadamente o que aconteceu com o sistema acusatório nas últimas horas. Ao pedir a nulidade da investigação da Polícia Federal que aprofundou a análise das mensagens encontradas no celular de Daniel Vorcaro e que alcançaram o ministro Alexandre de Moraes, o procurador-geral da República, Paulo Gonet, apresentou uma defesa enfática da separação entre as funções de investigar, acusar e julgar.

Segundo Gonet, a ordem dada pelo ministro André Mendonça para que a Polícia Federal investigasse pessoas determinadas, sem requerimento do Ministério Público e sem iniciativa da própria autoridade policial, seria nula por ultrapassar os limites da atuação judicial na fase pré-processual. Foi ainda mais categórico: “ao juiz não cabe acusar, menos ainda ao juiz cabe realizar investigações pré-processuais”. O magistrado, acrescentou, não pode utilizar a polícia judiciária como sua longa manus.

É uma afirmação juridicamente poderosa. E, considerada abstratamente, bastante familiar a qualquer pessoa que tenha estudado o sistema acusatório. O problema começa quando alguém possui memória. Vamos relembrar.

Princípios no inquérito das fake news

Em março de 2019, o então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, editou a Portaria 69 e determinou, de ofício, a instauração do Inquérito 4.781, que ficaria conhecido como inquérito das fake news. Não houve requerimento do Ministério Público. Não houve iniciativa da Polícia Federal. A iniciativa foi do próprio Poder Judiciário.

A portaria invocou o artigo 43 do Regimento Interno do STF e designou diretamente Alexandre de Moraes para conduzir a investigação. A própria documentação oficial da ADPF 572 registra que o ato determinou a instauração de inquérito para apurar os fatos “em toda a sua dimensão” e entregou sua condução ao ministro.

Portanto, quando se afirma agora, com a solenidade própria das grandes descobertas jurídicas, que juiz não investiga, que juiz não pode determinar investigação pré-processual e que a polícia judiciária não pode transformar-se em longa manus de magistrado, surge uma pergunta inevitável:

Onde estavam esses princípios em 2019?

Não se trata de dizer que as situações são juridicamente idênticas. Não são. O Inquérito 4.781 possui uma peculiaridade normativa importante: foi instaurado com fundamento no artigo 43 do Regimento Interno do Supremo. Sua constitucionalidade foi posteriormente reconhecida pelo plenário da Corte no julgamento da ADPF 572. Existe, portanto, fundamento jurídico específico utilizado para justificar aquela excepcionalíssima arquitetura investigativa.

Incoerência de decisões entre situações parecidas

Essa distinção precisa ser reconhecida por qualquer crítica intelectualmente séria. Mas reconhecer a distinção não elimina a incoerência. Talvez a torne ainda mais interessante.

Spacca

Porque o argumento apresentado agora pela Procuradoria-Geral da República não parece restringir-se à afirmação de que André Mendonça não poderia utilizar o artigo 43 do Regimento Interno ou de que faltava determinado requisito regimental. A formulação é muito mais abrangente. “Ao juiz não cabe acusar.” “Ao juiz não cabe realizar investigações pré-processuais.” A polícia judiciária não pode ser sua longa manus.

São proposições de natureza estrutural. Dizem respeito ao modelo acusatório, à imparcialidade judicial e à separação entre as funções de investigar, acusar e julgar.

E princípios estruturais possuem uma característica inconveniente: costumam valer também quando sua aplicação produz resultados desagradáveis. Se juiz não pode investigar porque isso compromete o sistema acusatório, a pergunta sobre o Inquérito 4.781 permanece.

Se pode fazê-lo excepcionalmente, então já não basta dizer que “juiz não investiga”. Será necessário explicar precisamente quais são as exceções, quais seus fundamentos e, sobretudo, por que a excepcionalidade admitida durante anos deixa de ser juridicamente tolerável quando a investigação alcança integrante do próprio Supremo.

Há uma segunda dificuldade. A Procuradoria sustenta que, diante de elementos que eventualmente justificassem investigação de Alexandre de Moraes, André Mendonça deveria encaminhar o assunto ao presidente do STF, Edson Fachin, para que o plenário decidisse previamente se autorizaria a investigação.

Também parece uma cautela institucional razoável. Novamente, porém, aparece aquela inconveniência chamada memória.

Origem do inquérito das fake news

O Inquérito 4.781 não foi previamente autorizado pelo plenário. Foi instaurado em 14 de março de 2019 por ato da Presidência do Supremo, e Alexandre de Moraes foi designado para conduzi-lo. A discussão judicial sobre a validade da Portaria 69 surgiu depois, por meio da ADPF 572. Ou seja, se a deliberação colegiada prévia constitui agora garantia indispensável quando a investigação alcança ministro do Supremo, seria legítimo perguntar por que essa mesma garantia não constituiu requisito para a instauração do mais controvertido inquérito da história recente da Corte.

Talvez exista resposta. Mas ela precisa ser oferecida. Não basta invocar o sistema acusatório somente quando ele se torna conveniente.

Existe ainda uma terceira circunstância, talvez a mais delicada de todas. Paulo Gonet não é apenas o procurador-geral da República chamado institucionalmente a se manifestar sobre o relatório. Seu nome também aparece no material analisado pela Polícia Federal. Isso, evidentemente, não significa que tenha praticado qualquer ilícito. A simples menção do nome de uma autoridade em mensagens de terceiros não demonstra participação em irregularidade alguma. Mas cria uma situação institucional desconfortável: a autoridade mencionada no material é também aquela que pede a nulidade do procedimento que permitiu aprofundar sua análise. A imprensa relata justamente essa peculiaridade e a dificuldade inédita de estabelecer os mecanismos de responsabilização quando as informações alcançam simultaneamente integrantes da cúpula do STF e da própria PGR.

Aqui é preciso separar novamente duas questões. Gonet pode estar juridicamente correto sobre a nulidade e, ainda assim, existir um problema de aparência institucional. A validade de seu argumento não depende de sua situação pessoal. Mas a credibilidade das instituições exige cuidado especial quando aquele que deve decidir sobre a continuidade de determinada apuração aparece, ainda que apenas mencionado por terceiros, no material submetido à sua apreciação.

Jurisprudência excepcional para circunstâncias excepcionais

O episódio revela um problema muito maior do que Vorcaro, Moraes, Mendonça ou Gonet. Durante os últimos anos, o Supremo construiu uma jurisprudência excepcional para enfrentar circunstâncias que também considerava excepcionais. O Inquérito 4.781 tornou-se o símbolo máximo dessa construção. Diante daquilo que a Corte identificou como ataques coordenados contra suas instituições e seus integrantes, admitiram-se soluções processuais que dificilmente seriam consideradas ordinárias no sistema acusatório brasileiro.

Pode-se concordar ou discordar dessa jurisprudência. O que não parece intelectualmente satisfatório é sustentar a excepcionalidade quando ela protege a instituição e redescobrir a ortodoxia processual quando a excepcionalidade começa a incomodar seus próprios integrantes.

Porque precedentes possuem essa desagradável tendência de sobreviver às circunstâncias que lhes deram origem. A exceção criada hoje para enfrentar o adversário pode tornar-se amanhã o precedente invocado contra quem a criou.

É precisamente por isso que garantias processuais não deveriam depender da identidade do investigado. Se juiz não deve investigar, não deve investigar adversários nem colegas. Se a polícia judiciária não pode funcionar como longa manus do magistrado, a proibição não pode depender do nome encontrado no telefone apreendido.

Se o sistema acusatório exige separação rigorosa entre investigar, acusar e julgar, essa separação deve valer nos dias tranquilos e nos dias inconvenientes. E, se existem exceções constitucionalmente admissíveis a essas regras, é necessário defini-las mediante critérios gerais capazes de sobreviver à troca dos personagens.

Casos semelhantes devem ter tratamentos semelhantes

O direito possui essa pretensão talvez ingênua, mas indispensável: casos semelhantes devem receber tratamento semelhante, e diferenças de tratamento precisam encontrar fundamento em diferenças juridicamente relevantes.

Do contrário, deixamos de ter princípios e passamos a ter instrumentos. Uns servem para investigar. Outros, para impedir investigações. Escolhe-se o apropriado conforme o destinatário.

Talvez André Mendonça tenha ultrapassado os limites de sua competência. Talvez a investigação seja efetivamente nula. Talvez o plenário do Supremo reconheça exatamente isso. Há argumentos jurídicos que merecem exame e seria irresponsável antecipar uma conclusão definitiva.

Mas, se o Supremo decidir pela nulidade, haverá uma obrigação argumentativa adicional que não poderá ser escondida debaixo do tapete. Será necessário explicar por que aquilo que agora viola o sistema acusatório não comprometeu o Inquérito 4.781.

Incoerências do sistema acusatório

Por que a iniciativa judicial que hoje contamina uma investigação pôde ontem inaugurá-la? Por que a ausência de provocação do Ministério Público é agora decisiva, embora não tenha impedido a abertura daquele inquérito? E por que a utilização da Polícia Federal sob determinação judicial, agora descrita em termos tão severos pela Procuradoria-Geral da República, foi durante anos considerada compatível com uma investigação conduzida no âmbito do próprio Supremo?

Pode haver boas respostas para todas essas perguntas. O que não pode haver é amnésia.

O Estado de direito não funciona adequadamente quando suas garantias processuais são retiradas da estante apenas depois que descobrimos quem está sentado no banco dos investigados.

A grande virtude dos princípios jurídicos não aparece quando eles favorecem nossos propósitos. Aparece quando atrapalham.

E talvez seja essa a verdadeira questão provocada pelo episódio Vorcaro-Moraes: não saber se gostamos ou não de Alexandre de Moraes, André Mendonça ou Paulo Gonet, mas descobrir se as regras que defendemos continuam sendo as mesmas depois que mudam os nomes dos personagens.

Depois de anos de excepcionalidades processuais, Brasília parece ter redescoberto as virtudes do sistema acusatório. É uma excelente notícia. Resta apenas saber se a descoberta terá efeitos retroativos.

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