Tema 1.121 do STF envolve muito mais do que doações de campanha
O Supremo Tribunal Federal examina, no RE 1.296.829, leading case do Tema 1.121 da repercussão geral, uma questão que costuma ingressar no debate público sob as vestes de um litígio eleitoral. A controvérsia surge em representação proposta em razão de doação eleitoral efetuada por pessoa física em valor superior ao limite legal.
O Ministério Público Eleitoral (MPE) recorre da decisão que reconheceu a ilicitude da prova, colocando em discussão a constitucionalidade do compartilhamento, com o órgão ministerial, de informações fiscais produzidas a partir do convênio firmado entre a Receita Federal e o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), nos termos da Portaria Conjunta SRF/TSE 74/2006.
Ao votar pelo desprovimento do recurso, o ministro Cristiano Zanin entendeu que esse compartilhamento interfere no direito fundamental à privacidade, que as exceções do artigo 198, §1º, do Código Tributário Nacional (CTN) não abrangem a hipótese e que uma portaria conjunta não basta para restringir o sigilo fiscal. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes e, até o fechamento deste artigo, seguia pendente.
Antes do mérito, é preciso examinar em que se apoia o convênio, já que a Portaria não estabelece fundamento para restringir o sigilo. Poder-se-ia invocar o artigo 94, §3º, da Lei 9.504/1997, que determina que órgãos fazendários auxiliem a Justiça Eleitoral na apuração de delitos eleitorais. Ocorre que a doação acima do limite legal é infração cível-eleitoral, sancionada com multa. Uma norma voltada à apuração de crimes não parece suficiente para legitimar, por extensão, um fluxo de dados protegidos destinado a instruir essas representações.
Mas há uma questão pouco explorada no debate. Se lermos a Portaria com atenção, vemos que o intercâmbio de dados ocorre entre o TSE e a Receita Federal: o primeiro fornece as informações relativas às prestações de contas, com a identificação dos doadores, e a Receita realiza o cruzamento com os dados das declarações de imposto de renda, reportando ao TSE as inconsistências apuradas. O MPE não figura nesse procedimento.
O artigo 198 do CTN torna o problema ainda mais evidente. O dispositivo estabelece como regra a vedação à divulgação, pela Fazenda Pública, de informações obtidas em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do contribuinte.
As exceções previstas no §1º são específicas e não parecem alcançar o caso em julgamento. O compartilhamento é admitido mediante requisição de autoridade judiciária, no interesse da justiça, ou por solicitação de autoridade administrativa, desde que exista processo administrativo regularmente instaurado para apurar infração atribuída ao próprio sujeito passivo.
Nenhuma dessas hipóteses corresponde ao fluxo de dados discutido no Tema 1.121. Já o artigo 199, única passagem do Código a admitir expressamente o convênio, o faz para a permuta de informações entre as fazendas públicas, o que reforça, a contrario sensu, a conclusão de que esse instrumento não serve para abastecer órgão de acusação.
Se a utilização de dados para finalidade diversa da coleta original implica restrição a direitos fundamentais, sua legitimidade depende de fundamento normativo suficientemente claro e adequado. Aqui, entretanto, o mecanismo foi estruturado por ato administrativo bilateral que, além de não indicar expressamente a norma que lhe serve de fundamento, também deixa em aberto quem são os destinatários finais dos dados compartilhados.
O incômodo com o Tema 990
No RE 1.055.941, Tema 990, a Corte reconheceu a legitimidade do compartilhamento, sem autorização judicial prévia, de dados bancários e fiscais obtidos pela Receita Federal e pela Unidade de Inteligência Financeira com órgãos de persecução penal. Se isso é constitucional, por que o compartilhamento discutido agora não seria?
A resposta depende das diferenças entre as operações. O Tema 990 trata de compartilhamento para fins criminais, sujeito à preservação do sigilo, à instauração formal de procedimento e ao controle jurisdicional posterior. Já o Tema 1.121 envolve representação cível-eleitoral por doação acima do limite, cuja sanção é multa. Invocar o Tema 990 para essa situação ampliaria seus efeitos para além do precedente.
A segunda diferença é a natureza da operação. No Tema 990, o dado já existia no acervo do Fisco como resultado do exercício de seu dever legal de fiscalizar. No Tema 1.121, a informação relevante – que consiste na identificação do doador que excedeu o limite – resulta do cruzamento entre duas bases coletadas para finalidades distintas, a prestação de contas eleitoral e a declaração de rendimentos.
Essa distinção entre transferir um dado e produzir um dado novo por cruzamento é, ao que parece, a questão que o Supremo precisa enfrentar de forma expressa. Sem ela, os dois precedentes conviverão mal, e a jurisprudência oscilará conforme a simpatia da Corte pela finalidade invocada em cada caso.
Finalidade, necessidade e a reserva legal depois da EC 115/2022
O debate ocorre hoje em ambiente normativo diferente daquele existente quando o Tema 990 foi julgado. A Emenda Constitucional 115/2022 incluiu a proteção de dados pessoais no rol de direitos e garantias fundamentais, e a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) submete o tratamento de dados pelo poder público a critérios como finalidade, adequação e necessidade.
Cabe ressaltar novamente que a controvérsia aqui discutida se insere no âmbito eleitoral, e não no penal. Por essa razão, não incide a exclusão prevista no artigo 4º, III, da LGPD, relativa a tratamentos realizados exclusivamente para segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado ou investigação e repressão de infrações penais.
Nessas circunstâncias, a invocação genérica do interesse público não basta. Cabe demonstrar qual é a finalidade, por que ela não pode ser atendida por meio menos invasivo e qual norma de estatura adequada autoriza o desvio de finalidade em relação à coleta original. Também merece cautela o argumento de que o doador consentiria com a restrição ao realizar a doação, dado que prestação de contas eleitoral e declaração de imposto de renda são bases distintas, fornecidas a autoridades diferentes e submetidas a deveres próprios.
Por que o mercado regulado deveria acompanhar
Nossa administração pública opera hoje sobre uma malha de convênios, acordos de cooperação técnica e integrações de sistemas que movimentam dados entre fiscos, agências reguladoras, órgãos de controle e Ministério Público. Se prevalecer o entendimento de que a restrição ao sigilo depende de lei formal e específica, poderão surgir questionamentos sobre fluxos hoje tratados como rotina administrativa e sobre a licitude de provas deles derivadas, especialmente em processos sancionadores administrativos e cíveis. Se prevalecer o entendimento oposto, consolida-se o convênio como instrumento apto a redesenhar a circulação de dados, com impacto direto sobre o desenho de programas de conformidade de empresas reguladas.
O que se espera da tese
Há uma tentação compreensível de resolver o caso a partir de seus contornos mais imediatos, decidindo apenas se a multa eleitoral aplicada naquela situação pode subsistir. A repercussão geral, contudo, oferece ao Supremo a oportunidade de enfrentar uma questão muito mais ampla e estabelecer parâmetros para o compartilhamento de dados protegidos entre órgãos públicos.
A tese será especialmente útil se responder a três questões: (i) qual instrumento normativo é capaz de autorizar o fluxo de dados protegidos entre órgãos públicos; (ii) em que medida o cruzamento de bases distintas, produzindo informação nova, exige fundamento próprio e não apenas a licitude de cada base isolada; e (iii) quais são os efeitos, no tempo, do reconhecimento de ilicitude sobre procedimentos já instaurados.
Sem essas respostas, a Corte corre o risco de solucionar a controvérsia sem responder à questão constitucional que lhe dá maior relevância, que é saber sob qual regime o Estado pode ligar seus bancos de dados uns aos outros.