O inventário como garantia constitucional do direito ao patrimônio cultural

A Constituição de 1988 trouxe ao tema da proteção do patrimônio cultural brasileiro o mais completo e abrangente texto em toda a história do constitucionalismo do nosso país, assegurando que a fruição de um patrimônio cultural hígido é corolário da própria dignidade da pessoa humana e da cidadania (fundamentos da República Federativa do Brasil), razão pela qual constitui direito fundamental de terceira geração [1], sendo inconteste que a tutela desse direito satisfaz a humanidade como um todo (direito difuso), na medida em que preserva a sua memória, a sua identidade e seus valores, assegurando a sua transmissão às gerações futuras (direito intergeracional).

Com efeito, para além da previsão das competências administrativas e legislativas dos entes da Federação sobre a matéria (artigos 23, III e IV,  24, VI, e 30, IX) , no artigo 216 a Constituição define os bens que integram o patrimônio cultural, enumera, exemplificativamente, tipologias de bens culturais e define ações e instrumentos destinados à consecução da proteção efetiva de tal bem jurídico, afirmando, em seu parágrafo primeiro, que

“O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

Interessante notar que o instituto do inventário encabeça a lista dos instrumentos de proteção, precedendo institutos clássicos em nosso país, como o tombamento e a desapropriação, o que demonstra que, topologicamente, a ferramenta ganhou precedência e proeminência na enumeração e indica uma especial atenção do legislador constituinte ao novo e promissor instituto inserido, pioneiramente, em nossa carta maior.

Mas como o inventário foi  integrado ao texto constitucional  e nele alcançou essa posição de destaque ?

Inicialmente, vale ressaltar  que  no direito  comparado vamos encontrar o instituto do inventário presente no ordenamento jurídico de diversos países (como França, Portugal, Espanha, v.g.) como uma forma autônoma de proteção aos bens culturais, com regramentos jurídicos próprios, contribuindo decisivamente para uma maior preservação dos bens culturais, sem a necessidade de se lançar mão do instituto mais restritivo e obtuso da classificação, que se equivale ao nosso tombamento.

Já em nosso país,  devemos, em boa parte, ao arquiteto baiano Paulo Ormindo David de Azevedo a inserção do instrumento do inventário no texto de nossa Constituição. Formado em arquitetura pela Universidade Federal da Bahia em 1959, Paulo Ormindo fez especialização em conservação e restauração de bens culturais no International Centre for Conservation and Restoration of Monuments and Sites – Iccrom/Unesco, e doutorado no mesmo campo na Università degli Studi di Roma, La Sapienza, em 1970, na Itália.

Spacca

Durante sua permanência na Itália, Paulo Ormindo conheceu e estudou, com profundidade, o instrumento do inventário de proteção que vinha sendo aplicado com largueza naquele país, travando contato com grandes especialistas sobre o assunto, a exemplo de Pietro Gazzola, superintendente de Monumentos de Verona e inspetor-chefe de Belas Artes [2].

De volta ao nosso país, Paulo Ormindo dedicou-se à tarefa de iniciar o inventário de proteção do estado da Bahia, seguindo o modelo europeu [3].

No ano de 1986, previa-se a instalação da Assembleia Nacional Constituinte a fim de dar ao Brasil uma nova Carta Magna, o que passou a mobilizar os mais diversos segmentos da sociedade a fim de delinear proposições para o novo regramento que estava por chegar. Naquele ano, o jurista Modesto Carvalhosa, então integrante do Conselho Consultivo do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), propôs a criação de um grupo de trabalho para formular propostas sobre a temática alusiva ao patrimônio cultural. Paulo Ormindo de Azevedo foi um dos integrantes da equipe de especialistas e teve a oportunidade de expor a necessidade da inclusão do inventário no regime jurídico nacional.

O documento final produzido pelo grupo de trabalho sugeriu “um leque de instrumentos legais que, complementando o tombamento, fosse capaz de dar uma cobertura efetiva a todas as formas de manifestações culturais do país”, no qual estava previsto o instrumento do inventário [4].

Sensível à temática e com amplo relacionamento no campo dos profissionais ligados à proteção do patrimônio cultural, o deputado constituinte Octávio Elísio Alves de Brito (PMDB-MG), integrante da Subcomissão de Educação, Cultura e Esportes da Assembleia Constituinte, citando expressamente os trabalhos presididos por Modesto Carvalhosa,  propôs que integrassem o texto da Constituição vindoura dispositivos que davam especial relevância ao instrumento do inventário, constando da justificativa para a proposição:

 “Ademais, a Constituição deve consagrar a figura da inventariação dos bens culturais, de natureza patrimonial ou de atividades de fazer (processos industriais e artesanais), locais de convívio religiosos ou cívicos.

O inventário, além de registrar com as técnicas adequadas, e sem nenhuma limitação, todos os bens e manifestações culturais de valor referencial para a memória nacional, funcionará como novo instrumento de proteção, complementar ao tombamento.

O bem inventariado não deverá sofrer tantas restrições quanto as decorrentes do regime jurídico do tombamento” [5]

No decorrer das discussões constitucionais, a figura do inventário foi debatida, defendida e mantida [6], sendo o instituto, finalmente, incorporado ao parágrafo primeiro do artigo 216 da Constituição, como acima já visto.

Perfilhamos entendimento no sentido de que o instituto do inventário, previsto em nosso texto constitucional, constitui uma inequívoca  garantia do direito fundamental ao patrimônio cultural, voltada à efetivação da preservação dos bens culturais do país.

Enquanto garantia constitucional, o inventário constitui forma autônoma e autoaplicável de proteção dos bens culturais, prescindindo de lei infraconstitucional para que possa ser utilizado, pois, segundo o artigo 5º, § 1º da CF/88, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

De acordo com Wilson Antônio Steinmetz [7], pelo dispositivo acima referido, a Constituição impõe que os direitos e as garantias fundamentais sejam respeitados, protegidos e realizados “aqui e agora”. Não se trata, portanto, de promessas cuja concretização possa ser adiada segundo juízos de conveniência dos poderes públicos. Ainda segundo o autor, “o respeito, a proteção e a realização do conjunto dos direitos e das garantias fundamentais não estão necessariamente condicionados à existência de lei que regulamente as hipóteses e condições de exercício e a intensidade e abrangência dos efeitos desses direitos e dessas garantias”.

Sobre o tema, no ano de 1989, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o MI 107-QO, entendeu por unanimidade que o mandado de injunção previsto na CF/88 era de aplicação imediata (“autoexecutável”), isto é, a sua utilização não dependia de regulamentação infraconstitucional, sendo determinado, quanto ao procedimento aplicável, que lhe fosse aplicado analogicamente o procedimento do mandado de segurança, no que coubesse [8].

Inventário é remédio para a inércia

A propósito da função de garantia constitucional do instrumento do inventário, o mestre constitucionalista José Afonso da Silva [9] nos ensina que os meios de atuação cautelar do patrimônio cultural — constituídos por formas, procedimentos ou instrumentos preordenados para promover e proteger tal bem jurídico – estão previstos no artigo 216, § 1° da CF/88. Em seguida reconhece que: “[…] alguns desses meios são apropriados à formação oficial do patrimônio cultural, por constituírem técnicas jurídicas destinadas a elevar determinado bem à condição de participante desse patrimônio — tais são, por exemplo, o inventário, os registros, o tombamento e a desapropriação”.

O mesmo autor destaca que a tutela dos bens identificados como de valor cultural tem por objetivo fundamental “defendê-los de ataques, tais como a degradação, o abandono, a destruição total ou parcial, o uso indiscriminado e a utilização para fins desviados, que envilecem o patrimônio, desnaturando seus objetivos” [10].

Assim, não se concebe que um bem formalmente inventariado como patrimônio cultural possa ser degradado ou destruído ao exclusivo alvedrio de seu proprietário ou detentor, à margem da autorização do poder público competente.

Note-se que o artigo 216, § 1º, diz que o poder público “promoverá e protegerá” o patrimônio por meio de inventários, e não apenas que o “conhecerá”. O texto constitucional atribui ao inventário evidente função protetiva e a inexistência de lei nacional sobre os seus efeitos não impede sua eficácia, pois a lacuna se colmata por integração com o regime protetivo do próprio artigo 216 da CF/88 e da legislação existente, a exemplo do  Estatuto dos Museus [11], pela Teoria do Diálogo das Fontes.

Não se trata de estender ao inventário o regime jurídico do tombamento, mas de reconhecer que uma garantia constitucional, por mais branda que seja, não pode ser juridicamente inerte. Do artigo 216, § 1º, combinado com o artigo 5º, § 1º, extrai-se ao menos um núcleo mínimo e imediato de eficácia: a vedação de que o bem formalmente inventariado seja destruído, demolido ou descaracterizado sem a prévia manifestação do órgão competente. A própria justificativa constituinte confirma essa leitura: ao afirmar que o bem inventariado “não deverá sofrer tantas restrições” quanto o tombado, o constituinte admitiu que ele sofreria restrições, apenas menos intensas, e não que seria mero objeto de cadastro.

Essa eficácia mínima convive perfeitamente com o devido processo legal. A motivação técnica do ato de inventário, sua publicidade e a ciência do proprietário são exigências legítimas que conferem segurança jurídica ao instituto, e não obstáculos à sua aplicação. O que não se admite é converter a falta de regulamentação em salvo-conduto para a destruição de bens cujo valor cultural o próprio poder público já reconheceu.

Guardadas as devidas proporções, o inventário está para o direito ao patrimônio cultural assim como o Habeas Corpus está para o direito à liberdade. Um e outro são garantias inscritas na Constituição para que o direito que tutelam não fique à mercê da inércia do legislador ou da conveniência do administrador. Assim como seria impensável condicionar a proteção da liberdade de locomoção à edição de lei que dissesse para que serve o Habeas Corpus, não se pode subordinar a proteção dos bens inventariados a uma regulamentação que, passadas mais de três décadas, ainda não veio.

Entendimento diverso, com a devida vênia, implicaria negar vigência a parte expressiva do texto constitucional, em desprestígio da lição segundo a qual “o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador” [12].

A vontade constitucional, no caso, é inequívoca: os bens inventariados devem ser protegidos. Cabe à jurisprudência, que ainda não pacificou o tema, reconhecê-lo.

 

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[1] O Supremo Tribunal Federal acolhe expressamente a natureza fundamental do direito ao patrimônio cultural. STF; RE-AgR 1.222.920; SC; 2ª Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 20/03/2020; DJE 31/03/2020; Pág. 97 e ACO 1966 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 17-11-2017.

[2] Autor de: L’inventario di protezione del patrimonio culturale. Settore dei beni immobili. IPCE scopo enorme di esecuzione, Verona, 1970.

[3] Inventário de proteção do acervo cultural da Bahia. Vol I. Monumentos do município de Salvador. IPAC. Salvador. 3ª ed. 1997.

[4] AZEVEDO, Paulo Ormindo  de. Inventário como instrumento e proteção: a experiência pioneira do IPAC-Bahia. Inventários de Identificação. MOTTA, Lia. SILVA, Maria Beatriz Resende. (org). Rio de Janeiro. IPHAN. 1998. p. 76

[5] Assembleia Nacional Constituinte. VIII – Comissão da família, da educação, cultura e esportes, da ciência, tecnologia e da comunicação. VIII-a – Subcomissão da educação, cultural e esportes. Anteprojeto. Relatório. Presidente: Constituinte Hermes Zanetti. Relator: Constituinte João Calmon.1987.

[6] Quadro histórico dos dispositivos constitucionais. Art. 216. Brasília. Câmara dos Deputados. Centro de Documentação e Informação.

[7] O Dever de aplicação imediata de direitos e garantias fundamentais na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e nas interpretações da literatura especializada. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza – CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010. p. 4491.

[8]  STF, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, 1989.

[9] Ordenação Constitucional da Cultura. São Paulo. Ed. Malheiros. 2001. p. 149.

[10] Ordenação Constitucional da Cultura. São Paulo. Ed. Malheiros. 2001. p. 155.

[11] Art. 38, § 2º. da Lei 13.904/2009

[12] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva. 7. Ed. 2009. p. 375-376.

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