Sobre o Judiciário e deferência às decisões majoritárias
Escrevo sobre um tema que sempre foi objeto de observação por minha parte: como o Poder Judiciário se imiscui em searas que não lhe são próprias e isso enfraquece a proteção pretendida. Enfoco na política de cotas em concurso público, sobretudo as raciais.
A temática ganha relevância num cenário onde, em razão do acirramento das dificuldades para a aprovação nos certames, cada vez mais são intentadas fraudes como forma de burlar a concorrência. O respeito do Judiciário às decisões das comissões de heteroidentificação é fundamental para coibir ilícitos e proteger efetivamente os destinatários da política de cotas, ainda mais quando se consideram as normas reguladoras da matéria, as quais estabelecem, nessas bancas, o ambiente tecnicamente adequado para a tomada de decisão.
O procedimento de confirmação complementar à autodeclaração para pessoas pretas e pardas tem previsão inicial na Lei 15.142/2025, determinando-se a participação de especialistas com formação relacionada às relações étnicas e raciais e compreensão da política de cotas brasileira. Partindo deste diploma, a Instrução Normativa Conjunta MGI/MIR/MPI 261/2025, cujo objetivo é disciplinar a matéria no âmbito da Administração federal e pode servir de norte para normas estaduais e municipais, estabelece, como número mínimo para a comissão, cinco integrantes, observando-se na composição a diversidade quanto ao gênero, cor e, quando possível, origem regional.
A referida Instrução Normativa densifica o conceito de especialistas trazido na Lei 15.142, colocando, como requisitos para os componentes da banca, a participação em oficina ou curso sobre a temática da promoção da igualdade étnico-racial e do enfrentamento do racismo, com base em conteúdo disponibilizado pelo órgão responsável pela promoção da igualdade étnica, assim como que eles sejam, preferencialmente, experientes na temática da promoção da igualdade racial, das ações afirmativas e do enfrentamento do racismo.
A norma revela que é imprescindível o letramento racial dos componentes da banca, os quais não precisam ser servidores dos quadros da Administração Pública (o que representaria, inclusive, uma barreira de difícil transposição), devendo-se buscar os componentes também na sociedade civil organizada antirracista, a exemplo do Movimento Negro Unificado e da OAB.
Finalmente, a IN estabelece que o procedimento será presencial, excepcionalmente telepresencial, e terá como critério o fenotípico ao tempo da realização da avaliação, excluindo-se prova baseada em ancestralidade, laudos médicos, dermatológicos, genéticos ou antropológicos. A comissão decidirá por maioria, em parecer, sendo que cada integrante registrará, em formulário, sua percepção de forma autônoma.
A Administração, pois, se manifesta através de uma banca tecnicamente especializada para identificar o destinatário da cota. E mais: amparada juridicamente por uma Advogada ou Advogado Público, a quem compete dar segurança jurídica aos seus atos, além de defendê-los em juízo.
Diante desse cenário, é certo que o Poder Judiciário não tem expertise necessária para desafiar a decisão exarada pela comissão de heteroidentificação. Não se pode exigir dos juízes, e nem eles o têm, esse nível de letramento racial e participação nos movimentos antirracistas, assim como nos cursos e oficinas exigidos pela Instrução Normativa. No ponto, ressalta-se, tratando-se de mérito administrativo, os magistrados só podem enfrentar o ato em caso de flagrante ilegalidade na decisão da banca.
Porém, não raro o Poder Judiciário, por meio, até temerariamente, de medidas liminares, recoloca os reprovados no certame, suspendendo o exame realizado pela banca de heteroidentificação, devidamente formada e com decisão motivada.
Nesse quadro, revela-se essencial que as Advogadas e Advogados Públicos tragam e exponham aos magistrados, quando fizerem a defesa do ato em juízo, todo o processo de formação e escolha dos integrantes da comissão de heteroidentificação, quem eles são e qual é a autoridade que detêm, especialmente para mostrar que o locus por excelência da decisão é a Administração e não o Judiciário.
Também, deve-se provocar os juízes para que, caso queiram reverter a decisão administrativa, enfrentem expressamente os argumentos da banca de heteroidentificação por um viés de legalidade, exigindo-se manifestação específica das razões da ilegalidade do ato e buscando o afastamento de critérios de justiça abstratos e discricionários do magistrado. Não se pode olvidar que o norte hermenêutico para o exame do mérito, pelo Judiciário, é a teratologia da decisão administrativa.
A afirmação é vetusta e remonta a princípios basilares de direito, mas deve ser sempre repassada, pois cada vez mais os juízes, em busca de uma suposta concretização de promessas constitucionais e por um senso próprio de justiça, adentram numa seara que não é sua.
O que me leva a um julgado recente do Supremo Tribunal Federal (STF), em que, apesar da atuação qualificada da Advocacia-Geral da União e da Advocacia do Senado Federal, houve a ampliação indevida de um benefício fiscal. Trata-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.779, da qual tomei conhecimento através da notícia “STF garante benefício fiscal na compra de veículos por pessoas com deficiência e autistas”[1]. O título causa estranhamento, pois benefícios fiscais são concedidos por lei, são matéria de reserva legal, conforme art. 150, §6º, da Constituição Federal.
A ação questionava a constitucionalidade dos artigos 149 e 150 da Lei Complementar 214/2025, dispositivos que estabeleciam alíquota zero de IBS e CBS (respectivamente imposto e contribuição sobre bens e serviços) na aquisição de automóveis para pessoas com deficiência mental severa ou profunda e autistas com nível moderado ou grave.
Por ocasião do julgamento, o Plenário do STF declarou inconstitucionais os chamados cortes de níveis, ou seja, a gradação da doença, zerando a alíquota para quaisquer pessoas com deficiência mental e autismo. O relator referiu que a Constituição não estabeleceu diferença entre deficiência leve, grave ou média e que o legislador foi além das suas possibilidades ao criar uma restrição não prevista no texto.
Trata-se aqui de um clássico exemplo da discussão sobre os limites legislativos ao poder de conformar um direito fundamental – in casu, a proteção às pessoas com deficiência e isonomia. Segundo o STF, a limitação da alíquota zero a determinados níveis de autismo e deficiência vulnera os direitos em questão, estabelecendo diferenciação odiosa entre as pessoas com deficiência e autismo. Mas, ao se observar o art. 9º, §3º, II, d, da Emenda Constitucional 132/25, que previu constitucionalmente o benefício, vê-se claramente um espaço de conformação destinado ao legislador:
Art. 9º: (…)
- 3º A lei complementar a que se refere ocaputpreverá hipóteses de: (…)
II – redução em 100% (cem por cento) das alíquotas dos tributos referidos no caput para: (…)
- d) automóveis de passageiros, conforme critérios e requisitos estabelecidos em lei complementar, quando adquiridos por pessoas com deficiência e pessoas com transtorno do espectro autista, diretamente ou por intermédio de seu representante legal ou por motoristas profissionais, nos termos de lei complementar, que destinem o automóvel à utilização na categoria de aluguel (táxi);
A norma expressamente possui uma reserva legal restritiva, pois delega à lei complementar o estabelecimento de critérios para a redução. A estrutura do dispositivo se amolda perfeitamente àquela mencionada por Gilmar Mendes e Paulo Gonet, contendo, “a um só tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado âmbito de proteção, e (b) uma norma de autorização de restrições, que permite ao legislador estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado”[2].
Os limites colocados pelo Legislativo seriam inconstitucionais se, pela lupa da proporcionalidade, atingissem o núcleo essencial do direito limitado. Entretanto, não se vislumbra desproporcionalidade na concessão de alíquota a determinados grupos especialmente mais vulneráveis, pois as limitações decorrentes do autismo e da deficiência se manifestam de forma diferente, em quem os possui, de acordo com o nível.
Por outro lado, a opção de conceder benefícios fiscais como a alíquota zero ou isenções é, conforme opção constitucional, atividade da instância majoritária – legislativa – a qual se manifesta antecedida de consulta, estudos técnicos e participação popular. Não se deve olvidar que o crédito tributário é a principal forma de sustentar financeiramente toda a estrutura pública de proteção de direitos e que a concessão de benefícios fiscais não é uma decisão financeiramente neutra, atingindo diretamente a capacidade de manutenção dessa estrutura.
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Por isso, novamente, o Poder Judiciário não é a instância mais tecnicamente preparada para adentrar na matéria em questão, cuja repercussão econômica e financeira nas entidades federativas não é mensurada pelos magistrados.
É importante ressaltar que a deferência ao âmbito de atuação dos demais Poderes também é uma atividade contramajoritária, pois, ao fim e ao cabo, as medidas supracitadas – bancas de heteroidentificação e gradação de benefícios fiscais apenas a determinados grupos especialmente mais vulneráveis, também são formas de proteger essas mesmas minorias.
A Advocacia Pública deve fomentar frente ao Poder Judiciário e nos demais fóruns de discussão, a compreensão de que o papel dos magistrados na proteção dos direitos fundamentais só é expansivo quando houver ilegalidade ou inconstitucionalidade flagrante.
[1]https://ibdfam.org.br/noticias/14114/STF+garante+benef%C3%ADcio+fiscal+na+compra+de+ve%C3%ADculos+por+pessoas+com+defici%C3%AAncia+e+autistas
[2] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. Ed. 2014. Editora Saraiva. P. 194 e 195.