Suficiência da sanção extrapenal e o direito penal como ultima ratio
Uma pergunta invertida
Por mais de uma década, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a relação entre direito penal e direito administrativo sancionador girou em torno de uma única pergunta: quando a decisão penal impede a persecução administrativa? A resposta, inserida em um debate extremamente complexo, se refinou com os anos, mas a direção permaneceu a mesma, sempre do penal para o extrapenal.
Alejandro Zambrana/STFContudo, em 27 de maio de 2026, no HC 269.154/SC, o ministro Gilmar Mendes formulou a pergunta inversa, ainda que sem anunciá-la como tal: quando a resposta administrativa suficiente pode tornar desnecessária, e, por isso, ilegítima, a resposta penal?
A questão não diz respeito à coisa julgada. Diz respeito à função do direito penal. Se a tutela penal de bens jurídicos é subsidiária, sua legitimidade depende de os demais instrumentos do ordenamento se mostrarem insuficientes. Se um desses instrumentos, acionado sobre os mesmos fatos, entrega reparação integral e efeitos preventivo gerais e específicos, a intervenção penal deixa de ser ultima ratio e passa a ser, apenas, mais uma ratio.
O próprio relator do HC 269.154/SC já identificara o problema anos antes, ao afirmar que “a relação entre direito penal e direito administrativo sancionador revela um nódulo problemático do sistema penal com o qual a doutrina especializada vem se ocupando desde o início do século XX” (Rcl 41.557/SP [1], voto do relator, p. 12). Os quatro julgados examinados a seguir mostram como o Supremo, com intensidade crescente, vem desfazendo esse nó. O mais recente deles indica que a harmonização entre as esferas sancionadoras não se resume a impedir a duplicação de punições: ela exige que o direito penal só seja acionado quando os demais instrumentos não bastarem.
Ponto de partida: independência relativa e de mão única
Em 2008, a 2ª Turma, sob relatoria da ministra Ellen Gracie, examinou um pedido de trancamento de ação penal por corrupção eleitoral (RHC 91.110/SP), e o pedido se apoiava na improcedência definitiva de ação eleitoral sobre os mesmos fatos. O recurso foi desprovido por unanimidade, com base no modelo clássico: “de acordo com o sistema jurídico brasileiro, é possível que de um mesmo fato (aí incluída a conduta humana) possa decorrer efeitos jurídicos diversos, inclusive em setores distintos do universo jurídico” (RHC 91.110/SP [2], fl. 364).
O modelo tinha duas marcas: a primeira era o critério de vinculação: só haveria impedimento em outra instância se o juízo criminal tivesse decidido de forma categórica pela inexistência do fato ou pela negativa de autoria. A segunda era a direção: no parecer ministerial incorporado ao voto, lê-se que “não há como admitir-se, salvo poucas exceções previstas no ordenamento jurídico brasileiro, que a investigação criminal se subordine às conclusões das esferas extrapenais. O que há, em regra, é o inverso” (idem, fl. 362).
Dentro de suas premissas, a decisão estava correta: a improcedência eleitoral se fundara apenas na insuficiência de provas. O que chama atenção é o lugar que o direito penal ocupa no raciocínio: é o centro de gravidade, em torno do qual giram as demais esferas. A subsidiariedade, princípio que estrutura o próprio direito penal, não participava da análise da relação entre as instâncias. Não havia espaço para perguntar se a pena era necessária depois que outra esfera já tivesse respondido ao fato.
Rcl 41.557: independência mitigada e entrada da subsidiariedade
Doze anos depois, a mesma 2ª Turma enfrentou o caso Fernando Capez. A ação penal da “Operação Alba Branca” havia sido trancada no HC 158.319. Ainda assim, o MPF ajuizou ação de improbidade cuja inicial reproduzia, por vezes literalmente, a narrativa do libelo. Sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, a Turma julgou procedente a reclamação e trancou a ação de improbidade.
O voto adotou a ideia de independência mitigada, com uma assimetria assumida de forma expressa: “a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador” (Rcl 41.557/SP, voto do relator, p. 14). Mais importante foi o fundamento dessa mitigação: a independência mitigada “parece ser a posição mais acertada diante dos princípios constitucionais reitores do sistema penal, principalmente da proporcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade“ (p. 16 do voto do relator).
Esse é o ponto de virada. A relação entre as instâncias deixa de ser apenas um problema de técnica processual e passa a ser regida pelos princípios que limitam o jus puniendi. Para isso, o voto se apoia no preciso magistério de Helena Lobo da Costa, crítica do dogma da separação estanque: “em nossa doutrina e, especialmente, em nossa jurisprudência prevalece ainda o paradigma de ‘independência entre as instâncias’, que além de não apresentar fundamentação científica convincente, gera diversos resultados paradoxais. Além disso, constrói um modelo que pouco se coaduna com a ideia de unidade da ordem jurídica, como um sistema jurídico estruturado e dotado de racionalidade interna.” [3].
A ideia de unidade da ordem jurídica tem uma consequência que vai além do caso Capez. Se o ordenamento é um sistema dotado de racionalidade interna, as respostas sancionatórias não podem ser somadas umas às outras sem critério. O voto o expressa em uma imagem: “círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a uma dupla persecução e, consequentemente, a uma dupla punição” (p. 16 do voto do relator).
A imagem tem uma implicação lógica que, em 2020, ainda não havia sido desenvolvida. Em círculos concêntricos, o ilícito penal ocupa o círculo mais interno: é o mais restrito e o reservado às lesões mais intensas. Por isso, alcançá-lo exige mais do que alcançar os círculos externos. Na Rcl 41.557, essa lógica protegeu o círculo externo contra a reabertura de uma discussão já encerrada no interno. Restava aplicá-la no sentido oposto.
Rcl 57.215: coerência como dever do Estado
Em 2023, novamente sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, a 2ª Turma deu mais um passo. O STF havia rejeitado a denúncia no Inq 4.005 por falta de justa causa. Com base nisso, a Turma trancou a ação de improbidade sobre o mesmo contexto.
Foram duas as contribuições. A primeira: a rejeição da denúncia por ausência de justa causa material foi equiparada, para esse efeito, à sentença absolutória de mérito. O que passa a importar é o conteúdo da decisão, isto é, se ela foi exauriente sobre o fato e a autoria, e não a forma processual que assumiu. A segunda contribuição é mais relevante para o tema deste texto: o ne bis in idem passou a ser fundamentado também na boa-fé objetiva: “o fundamento protetivo do ne bis in idem refere-se à boa-fé objetiva e à vedação do comportamento contraditório por parte do Estado, por seus órgãos ou agentes, na perspectiva do venire contra factum proprium, consistente na estabilização de sua situação jurídica do arguido perante o Estado, desde que exauriente a decisão quanto à negativa da autoria ou à inexistência dos fatos” [4] (ementa, p. 1-2).
O Estado é um só, por mais numerosos que sejam seus órgãos. Quando um deles avalia a gravidade de um fato, essa avaliação produz efeitos jurídicos fora da esfera em que foi feita.
HC 269.154: subsidiariedade na direção inversa
O caso envolve fatos modestos, e por isso ilustra bem a tese. Um ex-prefeito de Pinhalzinho (SC) foi condenado em definitivo por ter idealizado uma “missão oficial à Europa” de prefeitos da região. Segundo a acusação, a viagem teria tido mais passeios do que compromissos técnicos, e o custo para o município foi de R$ 16 mil. Os mesmos fatos deram origem a uma ação de improbidade, na qual as partes celebraram um acordo de não persecução cível (ANPC). O acordo previu ressarcimento integral, multa civil equivalente ao dobro do dano e palestras em escolas.
O ministro Gilmar Mendes concedeu a ordem de ofício e absolveu o paciente na esfera criminal. Entre os fundamentos estão a inépcia da denúncia e a atipicidade material. No entanto, o que interessa aqui é o papel que a decisão atribui à suficiência da resposta dada pela esfera da improbidade. Para o relator, “o subsistema sancionatório da improbidade administrativa dispõe de instrumentos próprios, variados e graduáveis, aptos a reprovar a conduta de modo proporcional à sua efetiva gravidade […] não se admite […] a sobreposição automática e indiscriminada da via penal – a mais grave e estigmatizante de todas as respostas do ordenamento, por incidir sobre o direito à liberdade – a fatos cuja gravidade já foi aferida e adequadamente respondida pela instância própria” (HC 269.154/SC [5], p. 22/23)
É a aplicação, no sentido oposto, da lógica dos círculos concêntricos. A Rcl 41.557 impediu que o círculo externo reabrisse o que o interno já havia decidido. O HC 269.154 impede que o círculo interno seja alcançado quando o externo já foi suficiente. A decisão retoma a fórmula de Nilo Batista, para quem o direito penal é “remédio sancionador extremo e deve ser ministrado apenas quando qualquer outro se releve ineficiente” [6], e conclui que “a independência relativa entre as esferas penal, cível e administrativa jamais significou autorização para a sua mobilização cumulativa e indistinta, como se todo ilícito administrativo houvesse de converter-se, necessariamente, em ilícito penal” (p. 23).
A decisão não maneja a subsidiariedade como juízo político-criminal abstrato, reservado ao legislador. Ela a converte em conteúdo do juízo de necessidade de aplicação da pena: diante de uma resposta extrapenal integral, pergunta-se se o caso reclama a pena.
Há, ainda, um dado eloquente. No acordo, o Ministério Público qualificou as consequências dos atos como “limitadas” e a resposta consensual como “suficiente” (p. 22). Na esfera penal, o órgão acusador já havia oferecido acordo de não persecução penal a todos os réus (p. 18), reconhecendo que o caso comportava solução despenalizadora. É a coerência estatal da Rcl 57.215 em operação: o Estado que declara suficiente a resposta administrativa não pode, sem contradição, exigir a pena.
Limites e o que está em jogo
Seria um erro tratar o HC 269.154 como uma regra segundo a qual todo ANPC extingue a ação penal. A própria decisão se previne contra essa leitura ao reconhecer que, “conquanto o ANPC não seja per se causa de esvaimento de justa causa no processo penal, há, no caso dos autos, inequívoco conjunto de eventos processuais que demonstra a suficiência e adequação da sanção cível” (p. 24). A ressalva não enfraquece a tese. Ela a qualifica: o que legitima a conclusão é o conjunto de circunstâncias do caso, e não o acordo isolado.
Não se trata de impunidade. A probidade, a moralidade administrativa e o erário continuam tutelados, e no HC 269.154 foram tutelados por inteiro, pela via que o ordenamento previu para isso. Reconhecer que um subsistema cumpriu sua função não o enfraquece: valoriza-o. O que se recusa é a lógica da acumulação, em que a pena se impõe por impor, porque o tipo penal existe, e não porque é necessária.
Não é casual que as três decisões mais recentes desse percurso tenham o mesmo relator. Há seis anos, o ministro Gilmar Mendes vem conduzindo, com consistência e eloquência raras no Tribunal, a tarefa de harmonizar as esferas concêntricas de punição, um dos temas mais sensíveis do direito penal e do direito administrativo sancionador. O HC 269.154 mostra que essa harmonização tem duas faces. Uma impede que o Estado puna duas vezes. A outra exige que o Estado só recorra à pena quando nada mais bastar.
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[1] Rcl 41557, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2021 PUBLIC 10-03-2021.
[2] RHC 91110, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 05-08-2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-02 PP-00356 RCJ v. 22, n. 144, 2008, p. 157-158
[3] LOBO DA COSTA, Helena. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013, p. 119 e 222; transcrito na Rcl 41.557/SP, voto do relator, p. 15-16
[4] Rcl 57215, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-09-2023 PUBLIC 02-10-2023
[5] HC 269154; Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 27/05/2026; Publicação: 29/05/2026.
[6] (BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 87)
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