TCU e empresas estatais: prejuízo das companhias configura dano ao erário?
A Constituição de 1988 submete a administração indireta ao controle externo do Congresso Nacional, exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União. Mas isso não responde a questão mais específica: quando uma perda sofrida por empresa controlada pela União pode ser apurada em tomada de contas especial (TCE) e gerar imputação de débito em favor da companhia?
O TCU lida com essa questão há décadas. A utilização de TCE para apurar prejuízos de estatais e determinar ressarcimento a seus cofres chegou a ser enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, que se pronunciou sobre o assunto de formas distintas e foi determinante para o entendimento atual da Corte de Contas.
Uma prática antiga — e seus limites
A Decisão 156/2001-2ª Câmara, envolvendo a BR Distribuidora, exemplifica TCE destinada a apurar prejuízo e promover recolhimento aos cofres da estatal.
Outras decisões do período mostram alguns dos limites que o próprio TCU então reconhecia para o uso da TCE na recomposição de prejuízos sofridos por empresas estatais. Na Decisão 859/1999-Plenário, relativa à Caixa Econômica Federal, entendeu-se que a própria empresa deveria, em regra, recuperar créditos decorrentes de suas operações. A TCE continuaria possível diante de descaso ou omissão de administradores na defesa de seu patrimônio.
A Decisão 896/2000-Plenário adotou orientação semelhante. O TCU considerou que as estatais, por conhecerem as operações e disporem de estrutura própria de apuração e cobrança, estariam em melhores condições para buscar ressarcimento. Deixar a cobrança a cargo da entidade também evitaria, segundo a decisão, que o Tribunal despendesse esforços em situações nas quais a própria estatal já dispunha dos meios necessários para promover o ressarcimento.
Esses precedentes não afastaram a TCE sempre que a estatal pudesse cobrar seus créditos. Mostram, porém, que nem todo crédito da empresa deveria ser cobrado pelo TCU.
O TCU diante do STF
Em 2002, o STF decidiu os MS 23.627 e 23.875, impetrados pelo Banco do Brasil contra determinações do TCU para instauração de TCE em operações bancárias. Concedeu a segurança nos dois casos. Entre os fundamentos estava o de que a participação majoritária da União não torna públicos os bens de sociedade de economia mista. Naqueles casos, perdas em operações realizadas com patrimônio da companhia não configuraram, apenas por essa razão, dano ao erário capaz de atrair a competência do art. 71, II, da Constituição.
Esse fundamento foi central para afastar, naqueles casos, a competência do TCU para instaurar TCE. Se a perda atingia bens privados da sociedade, não se seguia automaticamente que houvesse dinheiro, bem ou valor público submetido ao processo de contas.
A jurisprudência do TCU, contudo, não se ajustou de forma imediata a essa orientação. No Acórdão 989/2003-Plenário, retirou determinação para que o Banco do Brasil instaurasse TCE sobre irregularidades em sua área de publicidade e determinou que o banco adotasse as providências pertinentes. Poucos meses depois, porém, o Acórdão 1.486/2003-Plenário manteve TCE relativa a operações de crédito do Banco do Brasil com a Construtora Encol, sob o fundamento de que os mandados de segurança se referiam a casos concretos e não impediam aquela específica apuração.
No Acórdão 399/2004-Plenário, o TCU recorreu ao voto vencido do ministro Carlos Velloso no MS 23.627 para sustentar que prejuízo de sociedade de economia mista poderia atingir o erário. O argumento era o de que o dano à companhia também repercutiria sobre o capital público e sobre lucros e dividendos devidos ao Estado.
Em 2005, o STF reviu a orientação anterior. Nos MS 25.092 e 25.181, reconheceu a competência do TCU para fiscalizar empresas públicas e sociedades de economia mista. No MS 25.092, o voto condutor afirmou que não haveria “despublicização do capital do Estado quando da sua transferência para a empresa pública ou a sociedade de economia mista”, de modo que lesão ao patrimônio do Banco do Brasil também constituiria dano aos cofres da União.
Do dano ao erário ao crédito da própria empresa
Os julgamentos de 2005 deram ao TCU fundamento mais claro para atuar diante de perdas de sociedades de economia mista. O Acórdão 573/2006-Plenário reproduziu o entendimento do STF de que a lesão ao patrimônio de sociedade de economia mista alcança também a participação pública em seu capital. O Acórdão 2.446/2008-Plenário acrescentou que a sujeição ao direito privado não exclui a jurisdição do TCU, embora contratos comerciais devam ser controlados segundo o regime próprio dessas relações.
No Acórdão 3.006/2015-Plenário, o raciocínio foi aplicado à Petrobras: como a União é sua acionista majoritária, perdas patrimoniais da companhia repercutiriam nos cofres públicos e justificariam, segundo o Tribunal, a incidência do art. 71, II, da Constituição.
O Acórdão 1.361/2021-Plenário, relativo às obras da Refinaria Abreu e Lima, tratou do alcance do ressarcimento. A defesa sustentou que eventual condenação deveria limitar-se à parcela do prejuízo correspondente à participação da União no capital da Petrobras. O TCU rejeitou a tese: o dano havia sido sofrido pela companhia e a restituição deveria ser integralmente destinada a ela; recomposto seu patrimônio, cada acionista seria beneficiado na proporção de sua participação.
A Petrobras é sociedade de economia mista, com acionistas privados. Para sustentar sua competência para apurar o prejuízo em TCE, o TCU considera que a perda sofrida pela companhia repercute sobre a participação da União em seu capital. Apurado o dano, porém, o débito é imputado pelo valor integral do prejuízo em favor da Petrobras, e não apenas na proporção correspondente à participação estatal.
O Acórdão 1.866/2024-Plenário, mais recentemente, reafirmou a competência do TCU para apurar em TCE prejuízo sofrido pela Petrobras e imputar débito. Rejeitou os argumentos de que caberia à companhia cobrar as perdas ou de que ao Tribunal competiria apenas determinar a adoção das medidas necessárias.
Nem toda perda de estatal se transforma em TCE
A sujeição das estatais ao TCU não significa que todo prejuízo empresarial possa ser apurado em TCE. O Acórdão 153/2006-Plenário – posteriormente reforçado pelos Acórdãos 3690/2013- Plenário e 3.824/2015-Primeira Câmara – firmou entendimento de que o instrumento deve ser utilizado precipuamente para buscar ressarcimento de prejuízos decorrentes de atos de gestão de recursos públicos.
A fórmula estabelece um limite, mas deixa uma questão aberta: o que caracteriza, para esse fim, ato de gestão? Lida de maneira ampla, a expressão pouco esclarece, pois grande parte das decisões de administradores de uma empresa pode ser assim descrita. O precedente afasta da TCE certas obrigações decorrentes de relações privadas, mas não oferece critério preciso para separar essas situações das perdas que podem ser apuradas pelo TCU.
A trajetória revela duas proposições. De um lado, o STF reconheceu a competência do TCU para fiscalizar sociedades de economia mista e admitiu, no MS 25.092, que lesão ao patrimônio do Banco do Brasil atinge o erário. O TCU desenvolveu essa premissa para fundamentar a apuração de perdas e a imputação de débitos em favor das próprias companhias. De outro, o próprio Tribunal reconhece que a TCE não deve funcionar como mecanismo geral de cobrança de todo prejuízo sofrido por estatal.
O problema está em definir o que separa essas situações. A repercussão da perda sobre a participação da União no capital da companhia ajuda a explicar, na jurisprudência do TCU, por que determinado prejuízo pode ser submetido a processo de contas. Não define, porém, quais perdas podem ser apuradas em TCE e dar ensejo à imputação de débito. A referência à genérica expressão “atos de gestão” tampouco resolve o problema. Se toda redução patrimonial de estatal controlada pela União repercute, em alguma medida, sobre sua posição como acionista, esse critério, tomado isoladamente, pouco contribui para distinguir perdas ordinárias da atividade empresarial daquelas que justificam apuração em TCE e imputação de débito.