O que é um inquérito? Resposta é decisiva para o debate atual

O ministro Flávio Dino publicou, na rede social Instagram, uma reflexão sobre temas do debate atual a respeito do Supremo Tribunal Federal. A preocupação de fundo revela, com acerto, que problemas institucionais reais não devem ser tratados como cálculo eleitoral ou disputa pessoal.

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Um dos pontos mencionados pelo ministro parte de uma síntese crítica frequente entre os que discordam da atuação do tribunal: “o inquérito X ou Y tem que acabar, pois está muito antigo; o Plenário do STF aprovou a instauração há muitos anos”.

A essa crítica o ministro contrapõe perguntas: “Mas quais são os inquéritos mais antigos em tramitação no STF? O que o Código de Processo Penal e o Regimento Interno dizem quanto ao término dos inquéritos? É possível a um julgador, qualquer que seja ele, ‘prometer’ o final de um inquérito, como se fosse um candidato ou para receber aplausos?”.

A partir dessa manifestação, proponho resgatar uma reflexão acadêmica que deve anteceder o debate sobre as investigações conduzidas no âmbito do Supremo. Não pretendo discutir este ou aquele inquérito, mas formular uma questão prévia. A crítica ao Judiciário brasileiro convive hoje com muito oportunismo, e distinguir uma coisa da outra é tarefa necessária.

A pergunta é simples: o que é um inquérito?

Para respondê-la, convém retomar as investigações de Michel Foucault sobre a prática penal e as formas de verdade. Tomo como referência as cinco conferências que ele pronunciou na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro entre 21 e 25 de maio de 1973, depois reunidas em “A verdade e as formas jurídicas” [1]. Ali o filósofo investigou historicamente a formação da verdade judicial, ou seja, as formas de reconstrução dos fatos em um ambiente de debate concreto sobre a sua ocorrência.

Inquérito nas práticas judiciárias da Grécia antiga

O primeiro testemunho da pesquisa da verdade no procedimento judiciário grego remonta à Ilíada (século 8º a.C.), poema épico atribuído a Homero que narra os eventos da Guerra de Troia. Parte do poema trata da contestação entre Antíloco e Menelau durante os jogos realizados por ocasião da morte de Pátroclo.

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Entre eles, o poema narra uma corrida de carruagem que Aquiles organizou em homenagem ao falecido. Um dos organizadores posiciona alguém para fiscalizar a regularidade da prova, na condição de testemunha. Ao final da corrida, Diomedes lidera, seguido por Antíloco. Menelau, que também participava, contesta o resultado e afirma que Antíloco teria realizado manobra irregular, prejudicando o seu desempenho. Antíloco nega, e surge o litígio.

Nesse contexto, como estabelecer a verdade?

Curiosamente, em vez de recorrer ao testemunho daquele incumbido de fiscalizar a prova, a solução do litígio consiste num desafio entre os envolvidos. Menelau provoca Antíloco, no relato de Foucault: “Põe a tua mão direita na testa do teu cavalo; segura com a mão esquerda teu chicote e jura diante de Zeus que não cometeste irregularidade” [2]. Antíloco renuncia a jurar e reconhece, assim, que cometeu a irregularidade.

A narrativa revela como a prática judiciária da Grécia antiga não recorria a testemunhos para investigar os fatos. A descoberta da verdade dependia de uma espécie de jogo de prova, isto é, de um desafio que um adversário lançava ao outro. Cabia ao adversário aceitar o risco ou renunciar a ele. Se Antíloco tivesse realmente jurado, a descoberta final da verdade ficaria a cargo dos deuses.

Foucault conclui, a respeito dessa prática: “eis a velha e bastante arcaica prática da prova da verdade em que esta é estabelecida judiciariamente não por uma constatação, uma testemunha, um inquérito ou uma inquisição, mas sim por um jogo de prova” [3].

Essa prática arcaica, todavia, cedeu lugar a algo mais racional: o inquérito.

Tragédia de Édipo e o surgimento do inquérito

Foucault vê na tragédia de Édipo, de Sófocles, o grande testemunho que temos das práticas judiciárias gregas. A peça consiste na história de um “procedimento de pesquisa da verdade que obedece exatamente às práticas judiciárias gregas dessa época” [4].

Édipo matou o próprio pai, Laio, tornou-se rei de Tebas e casou-se com a própria mãe, Jocasta. Desconhecia, contudo, a relação de parentesco com ambos: logo que nasceu, o pai o entregou para ser morto, pois o oráculo de Delfos previra que o filho seria responsável pela sua morte. Um pastor coríntio, movido por piedade, resolve levar o bebê para a sua cidade, onde o rei Políbio o adota.

Durante a tragédia surge o questionamento: seria Édipo o bebê que Laio havia deixado para morrer? Para descobrir a verdade, embora a história ainda faça referência ao desafio e à prova, Sófocles introduz algo novo, um procedimento de inquérito. A descoberta obedece a um mecanismo que Foucault chama de “lei das metades”, ou seja, a construção de um resultado a partir da soma de elementos parciais.

Édipo inicialmente manda consultar o oráculo de Delfos, que fornece informação ainda imprecisa: “o país está atingido por uma conspurcação”. Creonte, irmão da rainha, traz a resposta, e as perguntas que Édipo lhe dirige ainda são insuficientes à solução do caso. Édipo então questiona Tirésias, o adivinho, que o informa: “foste tu quem matou Laio”. Apesar de agora saber que o indivíduo morto no caminho de Tebas era Laio, ele ainda não tem confirmação de que aquele era o seu pai.

A verdade se completa com outros testemunhos. Um escravo coríntio, ao trazer a notícia da morte de Políbio, revela que ele não era o seu verdadeiro pai. Somando esse relato ao do pastor que havia recebido o encargo de matá-lo quando bebê, Édipo confirma que não apenas matou Laio, como também que Laio era o seu pai e Jocasta, a sua mãe.

A descoberta da verdade, na tragédia, depende portanto da soma de fragmentos, de testemunhos que confirmam um fato. Surge aqui a prática do inquérito, em oposição às práticas de natureza mágico-religiosa.

Essa novidade revela uma mudança radical no cenário político e uma conquista da democracia grega: o direito de testemunhar. O povo se apodera do direito de julgar, da faculdade de dizer a verdade e até mesmo de opô-la aos seus senhores, o que abre caminho para o julgamento daqueles que o governam. Incorporada mais tarde pelo Império Romano, a prática deu lugar a formas mais racionais de prova, de demonstração e de argumentação, desenvolvidas pela filosofia.

Antigo Direito Germânico e o sistema de prova

Essa conquista da democracia grega se perdeu por um largo período e só ressurgiu na Idade Média. O velho direito germânico praticava algo próximo do direito grego arcaico: o inquérito não existia e os litígios se resolviam pelo jogo da prova, como uma espécie de duelo.

Nas práticas germânicas a ação penal não era pública, mas privada, e não havia autoridade pública a representar a sociedade ou o poder. O processo se desenvolvia como duelo entre o autor do crime, de um lado, e as vítimas ou seus sucessores, de outro. Nessa forma de guerra particular, o direito exercia tímido papel de ritualização do embate e permitia a sua solução por meio de acordos.

Sistema das provas no direito feudal

Com a queda do Império Romano do Ocidente, o direito feudal seguiu a lógica germânica, afastada do procedimento de inquérito. A marca do período está na solução dos litígios por meio de provas que as partes aceitavam e a que ambas se submetiam.

A prova da inocência estava afastada do testemunho e se obtinha por meio de duelos e das velhas provas mágico-religiosas. Havia também as ordálias, provas que envolviam o próprio corpo da parte. Durante o Império Carolíngio, por exemplo, ao acusado de homicídio comumente se impunha a prova de andar sobre o ferro em brasa. Dois dias depois, se ainda tivesse cicatrizes, perdia o processo. Às autoridades cabia apenas observar a regularidade do procedimento, que, de forma automatizada, conduzia à vitória ou ao fracasso de alguém.

Segundo nascimento do inquérito na Idade Média

O sistema da prova feudal desaparece no final do século 12 e ao longo do século 13. Nesse momento o inquérito ressurge, embora de forma diversa daquela que existia na democracia grega. A ideia de que a verdade deve ser descoberta por meio de perguntas retorna sob a forma de um procedimento administrativo com características próprias.

A primeira está no afastamento da ideia de que o litígio penal seria um duelo entre as partes. O conflito passa a interessar também ao poder político, que figura como personagem essencial. Os indivíduos não poderão mais solucioná-lo mediante acordos, mas apenas por meio de um terceiro, uma autoridade com poder decisório.

A segunda característica é o aparecimento de um novo personagem: o procurador, o prosecutor, o perseguidor. Trata-se de agente político que representa o soberano e substitui a vítima. Essa mudança decorre de que, nesse momento, o crime deixa de ser visto como mero ato lesivo às partes envolvidas e passa a ser considerado violação ao direito natural e ao Estado.

Aí reside a terceira característica: o desenvolvimento da ideia de infração, cujo dano não consistiria em mera ofensa de um indivíduo a outro, mas também ao Estado. A quarta está no incremento das sanções de multa e de confisco, que exigem do culpado não apenas a reparação ao particular lesado, mas também a reparação ao Estado.

Por que a prática do inquérito ressurge nesse momento histórico? O ressurgimento tem fundamentalmente duas raízes. De um lado, uma origem administrativa, relacionada ao surgimento do Estado na época carolíngia. De outro, uma origem religiosa, ligada à gestão dos bens da Igreja e à inquisição.

Passado, presente ou futuro?

O método científico da modernidade racionalizou ainda mais o inquérito, tecnicamente concebido como procedimento voltado a investigar hipótese fática ocorrida no passado.

No Brasil, seus prazos estão previstos em lei. O artigo 10 do Código de Processo Penal fixa dez dias para a conclusão do inquérito com indiciado preso e trinta dias com indiciado solto. Na Justiça Federal, o artigo 66 da Lei 5.010/1966 amplia para 15 dias o prazo relativo ao indiciado preso, prorrogável por mais 15 dias mediante pedido fundamentado da autoridade policial, deferido pelo juiz [5]. A jurisprudência admite ainda o trancamento por excesso de prazo quando a demora configura constrangimento ilegal [6]. O tempo, portanto, não é um vazio normativo.

Sucede que o tempo é o problema errado. O vício central de uma investigação que não termina por vezes não está na sua duração. Está no seu objeto.

O inquérito é procedimento destinado a apurar fato determinado ocorrido no passado, não a monitorar fatos futuros. O artigo 5º do Código de Processo Penal pressupõe a notícia de infração já ocorrida, e o artigo 41 exige que a denúncia contenha a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias [7]. O inquérito é instrumental a essa peça. Uma investigação que, por construção, jamais poderá desaguar em imputação assim delimitada não é um inquérito longo. É outra coisa, com o nome de inquérito.

A distinção proposta por Foucault oferece a chave do problema, porque opõe duas formas de saber. O inquérito reconstrói um acontecimento passado a partir de testemunhos e vestígios e, por isso, tem começo e fim: estabelecido ou descartado o fato, o procedimento se encerra.

O monitoramento é coisa diversa. Forma característica da sociedade disciplinar do século 19, ele se volta à observação contínua do indivíduo e das suas virtualidades, isto é, daquilo que ele é capaz de fazer, e não daquilo que fez [8]. A diferença entre um e outro não é de duração, mas de estrutura. Monitoramentos não terminam porque não podem terminar. Não há fato a estabelecer, apenas comportamento a acompanhar.

Pergunta que interessa

Essa distinção é decisiva para o debate.

Se o que está em curso é um inquérito, o critério de avaliação é o do fato: existe hipótese fática determinada, ocorrida no passado, apta a ser confirmada ou descartada? Havendo, a prorrogação do prazo não é vício, mas contingência de uma apuração complexa. Não havendo, o problema não se corrige com prazo algum, porque nenhum prazo transforma monitoramento em investigação.

Daí por que a pergunta “quando termina?” importa menos do que a pergunta “o que se apura?”. Um procedimento com objeto definido termina por si, quando esse objeto se esgota. Um procedimento sem objeto definido não termina, e a sua duração é apenas o sintoma visível de um vício que está na origem.

Isso desloca o eixo do controle. O controle judicial e o controle exercido pelas partes devem incidir sobre a delimitação do objeto, e não sobre o calendário. Delimitado o fato, o tempo se torna administrável, pois há prazos, prorrogações fundamentadas e trancamento por constrangimento ilegal. Sem delimitação, o tempo se torna ingovernável, e o procedimento passa a se justificar pela própria continuidade.

Nenhum julgador pode prometer o fim de um inquérito, e quem exige tal promessa confunde jurisdição com campanha. Há, contudo, uma pergunta que qualquer julgador pode e deve responder a qualquer tempo: qual é o fato determinado que este procedimento apura? Se a resposta existir e for verificável, o inquérito é um inquérito, e a sua duração se discute nos termos da lei. Se a resposta não existir, a crítica ao tempo terá acertado o alvo pela razão errada.

A conquista que a democracia grega inaugurou, e que a Idade Média reinventou sob outra chave, foi a de submeter a verdade a um procedimento com começo, meio e fim. Preservar o inquérito como forma de saber sobre o passado significa preservar essa conquista. É também a melhor resposta que o Judiciário pode dar ao oportunismo de quem o critica sem distinguir o que merece crítica.

 

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[1] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005.

[2] Conforme FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005. No canto XXIII da Ilíada, o juramento exigido por Menelau é feito diante de Posêidon, e não de Zeus.

[3] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 33.

[4] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 31.

[5] Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, artigo 43, que trata da instauração de inquérito quando a infração penal ocorre na sede ou em dependência do Tribunal.

[6] Código de Processo Penal, artigo 648, I e II, que qualifica como coação ilegal a prisão sem justa causa e a prisão por tempo superior ao determinado em lei.

[7] Código de Processo Penal, artigos 5º e 41.

[8] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, quinta conferência. Sobre o exame como técnica disciplinar, ver também FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 1987.

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