O ‘realismo-retrô’ brasileiro e o fantasma da interpretação ilimitada

Tornou-se lugar-comum no debate processual brasileiro repetir, com um indisfarçável orgulho pragmático, o velho bordão atribuído ao realismo jurídico norte-americano: “o direito é aquilo que os tribunais dizem que é”. O sujeito diz a frase e sai de cena. Dá o tapa e esconde a mão.

Como isso ocorre? Sob o pretexto de consolidar a segurança jurídica e a celeridade por meio do sistema de precedentes introduzido pelo Código de Processo Civil de 2015, a práxis jurídica operou uma mutação perigosa, que chamei de commowlização e, mais tarde, de precedentalismo.

Fato é que o “sistema” de precedentes, longe de constranger o arbítrio e conferir coerência ao ordenamento, degenerou em um “retro-realismo” voluntarista, no qual o texto da lei é reduzido a mero ponto de partida descartável e a vontade do julgador alçada à condição de única fonte real do Direito.

Paa o realismo-retrô, texto escrito nada vale. Vale, mesmo, é a aplicação. Veja-se como alguns processualistas tratam do que chamam de “equivocidade do direito” ou “indeterminabilidade textual”. Ceticismo colonizando o Direito.

Essa postura não representa um avanço “modernizador” (a menos que se entenda por “modernizador” o sujeito – autoritário – da filosofia da consciência!), mas um retrocesso epistemológico de graves proporções. Trata-se do reaparecimento de um fantasma metodológico cujos estragos a história jurídica do século 20 já documentou com rigor de autópsia.

O mito da indeterminação radical e a lição de Bernd Rüthers

O alicerce teórico desse “realismo bem nosso” (talvez um realismo sertanejo universitário ou “sabor realismo norte-americano) repousa na tese de que a linguagem jurídica é tão estruturalmente equivocada e indeterminada que a norma só passaria a existir após o ato de império da decisão judicial. Ou seja, para seus defensores, antes da decisão não há validade. Trata-se do clássico “ceticismo diante das regras”, denunciado em um capítulo especial escrito por Hart. Ocorre que atribuir indeterminação lato sensu ao texto normativo não é uma constatação neutra sobre a linguagem, mas uma clara opção política para desvincular o juiz da lei. É uma tese que reforça o protagonismo judicial. E enfraquece o próprio Estado Democrático, como bem ensina o professor espanhol José Marti, sobre o qual já falei aqui.

Spacca

Em sua obra premiada de 1968, Die unbegrenzte Auslegung – A Interpretação Ilimitada (ou Não Constrangida), o jurista alemão Bernd Rüthers desmi(s)tificou a narrativa conveniente de que o Judiciário do Terceiro Reich teria sido vítima do “positivismo legalista”. Rüthers provou exatamente o oposto: a perversão e a ideologização do Direito Privado alemão não exigiram a revogação formal do Código Civil (BGB), mas se operaram por meio de uma reinterpretação judicial dinâmica e sem amarras textuais. Muda-se o sistema sem alterar a lei. Algo como “ponderação de interesses”. Ou “de valores” (de quem, de onde, para quem?).

Ao rejeitarem o positivismo formalista e abraçarem uma hermenêutica “aberta aos valores” do regime, os juízes alemães converteram as cláusulas gerais (como a boa-fé do § 242 do BGB) em “portas de entrada” para o voluntarismo (ativismo) e para a imposição da moral hegemônica. Sob o pretexto de concretizar (um)a “ordem concreta” e atender ao “sentimento sadio do povo”, operou-se uma autêntica Auslegungsakrobatik (acrobacia interpretativa): o texto positivado deixou de ser o limite da jurisdição, e o magistrado assumiu o papel de criador direto e desvinculado do Direito. Isto é: a “equivocidade textual” se tornou a pedra filosofal da hermenêutica de então. E que se repete hoje. Retrô.

A traição ao artigo 926 do CPC e a fábrica de ‘teses abstratas’

É sintomático que a determinação contida no artigo 926 do CPC/2015 — a de que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente — tenha sido subvertida em seu oposto. O “sistema de precedentes”, que deveria impor aos juízes o dever de coerência com a história institucional das decisões, foi convertido no Brasil em uma engrenagem de estatização da interpretação por meio do “tesismo”. Tudo vira tese (ver aqui artigo do ministro Villas Bôas Cuevas sobre isso).

Em vez de reconstruir a ratio decidendi a partir do confronto analítico entre os fatos da causa e o texto normativo, a praxe brasileira reduziu o precedente à fixação de “temas” e “teses vinculantes” abstratas (em IRDRs, recursos repetitivos e repercussões gerais). O resultado é uma dupla camada de alheamento normativo. Assim, tem-se:

1. A conversão do tribunal em pseudo-legislador: ao editar enunciados gerais e abstratos descolados das particularidades hermenêuticas dos casos concretos, os tribunais superiores deixam de aplicar o Direito e passam a legislar atipicamente. Ou seja, os tribunais “estabelecem por auctoritas teses para o futuro (tarefa essa que é do legislador).

2. A subsunção de segunda ordem: o juiz de piso deixa de interpretar a Constituição e a lei para fazer mero “enquadramento mecânico” do caso concreto à tese sumulada pelo tribunal. Juiz boca dos precedentes. Só que de maneira muito peculiar. O texto legal é duplamente eclipsado: primeiro pela tese abstrata, depois pela interpretação voluntarista que se faz da própria tese. Afinal, teses também são textos e, portanto, estão eivados de equivocidades, correto?

Eis o triunfo do realismo-retrô: o Direito deixa de ser a norma jurídica democraticamente editada para se tornar o enunciado-síntese produzido pela cúpula do Judiciário. Essa “abstratização do precedentalismo” opera exatamente a mesma acrobacia interpretativa que Rüthers denunciou. Quando uma tese jurídica passa a valer mais do que o texto constitucional ou legal que lhe deu origem, o Judiciário se autoconcede uma carta de alforria hermenêutica. E isso afeta a relação de poderes.

O fetichismo das teses

Isso é fato e não opinião. E peço que não briguem com o mensageiro. Explico: ao transformar o precedente não em uma construção hermenêutica fundada na integridade, mas num “fetichismo de teses” (em que qualquer julgamento se transforma em, ou gera, uma tese), a jurisprudência nacional institucionalizou o lema realista “a validade do direito se dá na decisão”. Quando se aceita que “o Direito é o que o tribunal diz que é”, converte-se o magistrado no Richterkönig (o juiz-rei) denunciado por Rüthers e que tantas vezes já tratei aqui e em livros e artigos.

O que isto quer dizer? A resposta é singela: o texto constitucional ou legal passa a valer não pelo seu conteúdo democraticamente deliberado, mas pela “(livre) convicção” ou pelo juízo de conveniência de quem decide.

O “livre convencimento” transforma-se na versão tupiniquim da unbegrenzte Auslegung da qual fala Rüthers, isto é, em uma autorização para que o julgador decida conforme seus sentimentos pessoais, morais ou políticos, utilizando o repertório normativo apenas como racionalização a posteriori.

O erro do realismo-retrô é confundir a premissa hermenêutica correta de que texto e norma não se confundem (pois a norma é o sentido construído a partir do texto e, sem texto, não há norma) com a conclusão (falaciosa) de que o texto nada vale. Se o texto não limita a interpretação, perde-se a função primária do constitucionalismo: a garantia do cidadão contra o exercício arbitrário do poder estatal.

A urgência do constrangimento epistemológico

A lição de Rüthers permanece muito atual e deve servir de alerta para a comunidade jurídica brasileira. O ceticismo em relação ao texto da lei não é inofensivo; é a porta de entrada para a autotutela do Poder Judiciário.

Superar esse realismo-retrô exige resgatar a vinculação metodológica e constitucional da jurisdição. O que quero dizer? É que o sistema de precedentes não existe para conferir superpoderes normativos aos tribunais ou servir de balcão de gestão de acervo, mas para impor coerência, integridade e estabilidade (aliás, esse é o teor do texto jurídico – artigo 926 do CPC – e não vejo nele nenhum traço de equivocidade!). O juiz não cria o Direito ex nihilo, nem os tribunais são soberanos para dizer qualquer coisa sobre qualquer texto.

Em um Estado democrático de Direito, o respeito aos limites das leis e da Constituição não é formalismo ingênuo, mas, sim, a principal blindagem contra a moral privada dos julgadores.

Antes que a interpretação ilimitada devore por completo as garantias do devido processo legal, precisamos recordar que o Direito não é o que os tribunais querem que ele seja, mas o que foi democraticamente construído e constitucionalmente assentado (mesmo quando o parlamento “não se ajuda”).

Pode ser difícil de entender. Mas, desde a Declaração Universal dos Direitos e do iluminismo stricto sensu, a separação de poderes vem salvando a democracia no mundo.  Mesmo contra os céticos e niilistas que acham que o direito é indeterminado e eivado de equivocidades.

Aliás, dizer que o direito é indeterminado não seria também um texto eivado de equivocidades e indeterminações?

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