Quem paga essa bomba?
Em 17 de agosto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) publicou o acórdão em que a 2ª Seção rejeitou os embargos de declaração opostos em face da decisão sobre o Tema Repetitivo 1316, tornando a tese ali aprovada, em tese, definitiva. A questão era se a bomba de insulina deveria ou não ser excluída do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Acontece que, desde a sua afetação até o deslinde do julgamento, o tema não apenas foi submetido à audiência pública, mas também aos efeitos do que restou decidido na ADI 7265, julgada pelo Supremo em dezembro de 2025.
Durante a audiência, foram ouvidos representantes de diversas instituições civis. O debate deixou claro que o que estava em jogo neste julgamento não era apenas o futuro de uma tecnologia médica ou da saúde dos pacientes, mas o equilíbrio do próprio sistema de saúde suplementar brasileiro.
A bomba de infusão de insulina é um pâncreas artificial portátil. O fascínio pelo avanço técnico, no entanto, muitas vezes ignora que o custo do milagre é debitado na conta coletiva. Segundo estudo conduzido pela Leme Consultores, aproximadamente 7% dos 52 milhões de beneficiários de planos de saúde ativos no Brasil possuem algum tipo de diabetes, e cerca de 400 mil fazem uso de insulinoterapia.
Considerando que o custo anual médio do uso da bomba de insulina por pessoa é de R$ 56 mil, o aumento da despesa assistencial que pode ocorrer em detrimento desta decisão alcança R$ 23 bilhões por ano, o que representaria um impacto de 9,4% na despesa assistencial total do setor.
Esses números representam mais uma das questões econômicas e sociais que vêm sendo submetidas ao escrutínio do Poder Judiciário. Segundo o ministro Cueva (2021), que foi relator do repetitivo, ao agirem na qualidade de “tradutores responsivos”, os juízes do século 21 têm se deparado com decisões cada vez mais complexas que os desafiam a “comparar o incomparável” e “balancear valores inconciliáveis”[1].
É certo que todo conflito intersubjetivo produzirá efeitos sistêmicos, mas em determinados casos sua adjudicação também ensejará impactos regulatórios. Este é o caso da bomba de insulina, uma decisão de política pública que acabou caindo nas mãos do Poder Judiciário, o que, como o ministro sugere em seu artigo, “não necessariamente transforma [o julgador] em um partidário do ativismo judicial”[2], mas certamente impõe-lhe um grau de responsabilidade substancial, uma vez que se trata do que se convencionou chamar de uma “litigância regulatória”.
No caso concreto, apesar de não haver decisão administrativa a respeito – nem da ANS, nem da Anvisa – no sentido de determinar expressamente a inclusão ou não da bomba de insulina no rol, a Portaria da Conitec enumerou uma série de fatores que a fizeram decidir por não a fornecer na rede pública. Dentre estes fatores, destacou-se, por exemplo, o fato de a bomba não haver demonstrado superioridade clínica relevante sobre o regime de múltiplas aplicações diárias de insulina (conhecido como MDI) e a ausência de evidências suficientes em relação aos eventos adversos, eventos de hipoglicemia, complicações tardias do diabetes, mortalidade e custo-efetividade da sua distribuição.
Portanto, uma das questões que foram objeto de discussão no julgamento acabou sendo o reflexo do questionamento de quem paga essa bomba: se o sistema público recusou o financiamento desta tecnologia, que sentido haveria em exigir do setor privado, com regras contratuais e equilíbrio atuarial, o que o Estado não oferece?
Passada a audiência, o Tema 1316 foi julgado pela 2ª Seção do STJ, fixando tese que reconhece, como regra geral, a obrigatoriedade de cobertura do sistema de infusão contínua de insulina pelas operadoras de planos de saúde. Ocorre que, como já dito, entre a chegada do Tema no STJ, a realização da audiência pública e o julgamento do mérito, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 7265, relatada pelo ministro Luís Roberto Barroso, que definiu critérios mais rígidos para as exceções de cobertura aos tratamentos fora do rol da ANS.
Em voto condutor do acórdão, o ministro propôs o preenchimento de uma série de requisitos para excepcionar a regra e admitir esses tratamentos não listados: (1) prescrição médica; (2) registro na Anvisa; (3) negativa expressa da ANS de fornecimento do tratamento ou a demonstração de que sua análise está pendente em proposta de atualização do rol; (4) inexistência de alternativa no rol da ANS para o tratamento requerido; e (5) comprovação de eficácia e segurança do tratamento requerido.
No STJ, o ministro Cueva destacou expressamente em seu voto que a tese aprovada no Tema 1316 estaria subordinada aos parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 7265. Acontece que, na prática, essa subordinação não ocorre. Em vez de exigir a verificação, em cada caso concreto, de todos os requisitos fixados pelo STF, o Tema 1316 presumiu, para todos os pedidos de cobertura da bomba de insulina, o preenchimento de três deles: a inexistência de negativa expressa da ANS, a comprovação de eficácia e segurança à luz de evidências científicas de alto nível e a análise do ato administrativo de não incorporação pela ANS.
É essa desagregação seletiva de uma tese una e indivisível que abre espaço para questionamento perante o próprio Supremo. Isso porque a tese da ADI 7265 é composta por requisitos expressamente cumulativos, fazendo com que a sua aplicação apenas parcial equivalha, na prática, à sua não aplicação ou, no mínimo, a uma aplicação indevida. E essa é, precisamente, a hipótese de cabimento da reclamação constitucional prevista no art. 988, III, §4º, do CPC: a “aplicação indevida da tese jurídica” ou “a sua não aplicação aos casos que a ela correspondam”.
Abre-se espaço, portanto, para questionar se uma decisão judicial que cumpra à risca a tese firmada no julgamento do Tema 1316 poderia violar o decidido na ADI 7265 e ser, inclusive, anulada pelo descompasso com o precedente vinculante. E essa indagação não fica somente em base teórica. Também em agosto, alguns dias antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração do Tema 1316, o ministro Gilmar Mendes julgou procedente reclamação proposta em face de decisão que havia obrigado a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi) a fornecer a bomba de insulina a uma criança.
A razão para a decretação da nulidade da decisão foi a de que ela não teria se debruçado sobre todos os requisitos estabelecidos pelo STF na ADI 7265 – exatamente os requisitos que o STJ presumiu preenchidos, no Tema 1316, para a bomba de insulina. Em sua decisão, o ministro Gilmar Mendes faz referência ao Tema 1316 apenas para afirmar que a sua decisão está em linha com o entendimento do STJ. Mas não foi enfrentada a divergência intrínseca à própria decisão, que afirma seguir o entendimento do STF para flexibilizar e presumir os seus parâmetros.
Com a rejeição dos embargos de declaração publicada, a tese do Tema 1316 permanece hígida em seus termos originais, permanecendo com ela também a divergência em relação à decisão adotada pela ADI 7265. A tensão entre solidariedade e sustentabilidade, entre o gesto piedoso e o cálculo atuarial, que já se travava no plano da política pública de saúde, desloca-se agora também para o plano da arquitetura do sistema de precedentes brasileiro. E a pergunta que fica não é mais apenas quem paga essa bomba, mas quem, entre STJ e STF, terá a última palavra sobre os termos em que ela deverá ser paga.
[1] CUEVA, Ricardo Villas Bôas. Controle do ativismo judicial por meio de limites à discricionariedade judicial? In MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque; BARBOSA, Samuel Rodrigues. O fim da dogmática jurídica? Estudos em homenagem aos 80 anos do Professor Tércio Sampaio Ferraz Junior. Editora D’Plácido, 2021, p. 470.
[2] Ob cit., p. 475.