Agências reguladoras e os regulamentos do Poder Executivo
Ao julgar o mérito da ADI 1668[1], o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme para os incisos IV e X do art. 19 da Lei 9.472/97, segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para elaborar normas subordina-se não somente às leis, mas aos regulamentos que regem a outorga, prestação, fruição dos serviços de telecomunicações nos regimes público e privado.
Vê-se, portanto, a relevância em descortinar a medida da vinculação das agências reguladoras aos regulamentos emanados do Poder Executivo.
Isso porque é sabido que a competência regulamentar é difusa, não se limitando à previsão do art. 84, IV, da CRFB, em favor do presidente da República, ou a do art. 87, II, do mesmo diploma, quanto aos ministros de Estado. A doutrina, tanto a já tornada clássica[2], quanto a mais recente[3], aludem a uma competência regulamentar da Administração, a qual abrange as entidades que resultam de descentralização administrativa.
Diante dessa dualidade, há que se cogitar de hierarquia entre ambos espécimes de regulamentos, ou, diversamente, sob o prisma da coerência do ordenamento jurídico, coexistem harmônicos?
A questão vem sendo enfrentada noutros sistemas jurídicos do civil law. Na Espanha, há corrente doutrinária, influenciada pelo art. 97 da Constituição de 1978[4], a enxergar uma relação de subordinação hierárquica entre a competência regulamentar do governo e a dos reguladores independentes, uma vez não se admitir a restrição de uma competência originária para editar regulamentos[5].
No direito lusitano, é possível encontrar-se uma visão diversa. Expõe Canotilho que os regulamentos editados pelas entidades administrativas independentes se acham à constituição, à lei e à legalidade comunitária, porém, quanto à convivência com os regulamentos do governo, acentua que há de “entender-se que, no caso de se tratar de verdadeiras entidades reguladoras, os seus ‘regulamentos’ não podem ser revogados ou ‘anulados’ por regulamentos do governo”[6].
A opção por uma das compreensões acima não dispensa que se considere que a instituição das agências reguladoras se cuida de descentralização administrativa, como acontece com as demais autarquias, instituída para a gestão do interesse público no desenvolvimento de setores da economia e da sociedade complexos e que, por isso, hão de merecer uma disciplina específica de caráter técnico.
Como peculiar a situações tais, o controle que exerce a pessoa política sobre a pessoa administrativa se denomina de tutela e pressupõe previsão legal para tanto[7]. É o que sucede com as agências reguladoras, a despeito de se recomendar que se manifeste de maneira menos intensa do que sucede normalmente, justamente para que venha a ser resguardada a autonomia técnica do ente regulador.
Esse controle, grosso modo, há de se referir a questões administrativas de ordem geral (seleção de pessoal, celebrações de contratos administrativos), mas também, excepcionalmente, pode respeitar ao exercício da própria regulação, tal como acontece com o art. 6º, caput e §1º, da Lei 13.848/20, ao reportar que regulamento editado pelo Poder Executivo dispõe sobre o conteúdo e a metodologia de análise de impacto regulatório, indispensável para a elaboração e modificação dos atos normativos de interesse dos agentes econômicos, consumidores ou usuários. Aqui, indiscutivelmente, prepondera o regulamento do Poder Executivo (presidente da República ou ministro de Estado) sobre eventual norma emanada da agência.
Quando, diferentemente, a agência edita norma setorial, em razão de habilitação legal específica (remissão normativa ou delegalização), tem-se que a entidade política abdicou da sua competência de controle, de sorte a dar lugar ao princípio da especialidade. Dessa maneira, a competência regulamentar é de incumbência da agência, apenas e somente. Admitir-se que, independentemente de previsão legal adequada, prevaleça o regulamento do Poder Executivo sobre os das agências, no que diz respeito à atividade regulatória, equivalerá à eliminação da independência técnica, com a ameaça de sua substituição pela política. Com isso, o modelo de regulação autônoma cai por terra[8].
Sendo assim, a menção nos fundamentos determinantes da ADI 1668 à necessidade de observância dos regulamentos do Poder Executivo é de pressupor a precedência de lei que, no que dispõe sobre o serviço ou atividade econômica, haja preservado parcela da competência regulatória em favor da pessoa política, não a transferindo ao ente regulador, sendo interditado à competência regulamentar geral ultrapassar tal campo de atuação, sob pena de ilegalidade.
[1] Pleno, maioria, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 10-03-2021.
[2] DANTAS, San Thiago. Poder regulamentar das autarquias. In: Problemas de direito positivo. Rio de Janeiro: Edição – Revista Forense, 1953, p. 205-206.
[3] SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 247-248.
[4] Artigo 97 O Governo dirige a política interna e externa, a Administração civil e militar e a defesa do Estado. Exerce a função executiva e o poder regulamentar de acordo com a Constituição e as leis. Versão para o português disponível em: www.tribunalconstitucional.es.
[5] ÁLVAREZ, Gerardo García. Los poderes normativos de las administraciones independientes en el ámbito económico, Revista de Administración Pública, nº 171, p. 164-165, setembro/dezembro de 2006; ALFONSO, Luciano Parejo. Lecciones de derecho administrativo. 2ª ed. Valência: Tirant lo Blanch, 2008, p. 125.
[6] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 845.
[7] Celso Antônio desvencilha a excepcionalidade da tutela, a qual, resultando de lei, é de ser exercida nos limites e na forma legalmente estatuída (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Modalidades de descentralização administrativa e seu controle, Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, v. 17, p. 358, abril/junho de 2021).
[8] À nossa realidade, amolda-se como uma luva o explicitado por Ana Raquel Moniz para o sistema português: “Mesmo na hipótese de conflito, há situações expressamente resolvidas pela lei, como, por exemplo, quando o poder regulamentar sobre determinadas matérias é conferido directamente ao Governo pelo legislador – nestas hipóteses, ficam preteridos os regulamentos da entidade reguladora sobre aquela matéria que, a existirem, padeceriam de uma ilegalidade. Por outro lado, o problema poderá obter também uma solução através do recurso ao critério da especialidade: em regra, os regulamentos das autoridades reguladoras, porque têm um âmbito teleológico de aplicação sectorial, são normas especiais face aos regulamentos governamentais. Subjacente a esta ideia estará sempre a consideração (especialmente relevante quando se admite a emissão de regulamentos independentes) de que o poder regulamentar se exerça dentro dos limites e exclusivamente para o desempenho das funções devolvidas às entidades reguladoras: no núcleo das tarefas cometidas a estes organismos é que assenta a especialidade característica dos regulamentos e que permite a respectiva prevalência, nos termos do aforismo lex specialis generali derogat. Apontar para uma solução diversa – em que, por via de regra, os regulamentos governamentais prevalecessem sobre os das entidades reguladoras no âmbito dos fins por elas servidos – significaria conferir ao Governo a possibilidade de, através de regulamento, subverter a independência funcional face a ele próprio que legalmente identifica as autoridades reguladoras” (MONIZ, Ana Raquel Gonçalves. A titularidade do poder regulamentar no direito administrativo português, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, v. 80, p. 42-43, 2004).