Imunidade de ITBI: a conta que o STF não fechou

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.495.108 (Tema 1.348), concluído em sessão virtual encerrada no último dia 19, o Supremo Tribunal Federal garantiu às empresas com atividade imobiliária a imunidade do ITBI na integralização de capital, mas não resolveu o que essa imunidade abrange na prática.

Por 8 votos a 2, o tribunal afastou a ressalva da atividade preponderante para essa operação societária e fixou tese que qualifica expressamente a imunidade como “incondicionada”, ressalvados apenas os casos de simulação ou fraude à lei.

Para fundamentar o entendimento de que a imunidade do ITBI é incondicionada e, portanto, não pode ser limitada pelas condições previstas nos artigos 36 e 37 do CTN ou outra “miríade de condições” estabelecidas pela administração tributária municipal, o relator, ministro Edson Fachin, adotou como ratio decidendi os fundamentos do julgamento do Tema 796.

A tese fixada naquela oportunidade foi: “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

Como a tese do Tema 1.348 nada dispôs sobre esse limite, é precisamente sobre a tributação dessa “parcela excedente” que remanesce a discussão entre os municípios e os contribuintes, sujeitando as empresas com atividade imobiliária ao mesmo debate já enfrentado pelas demais pessoas jurídicas.

Limite do Tema 796 e cobrança sobre valor de mercado

A pessoa física pode integralizar imóveis ao capital social de empresa da qual é sócia pelo valor constante de sua declaração de bens, normalmente o custo histórico, sem apurar ganho de capital (artigo 23 da Lei 9.249/1995).

Muitas prefeituras, porém, avaliam o imóvel a valor de mercado, reconhecem a imunidade apenas até o montante integralizado ao capital e lançam o ITBI sobre a diferença. Há autuações nesse sentido em diversos municípios do Brasil.

O impacto é relevante. Um imóvel com custo de R$ 1 milhão e valor de mercado arbitrado em R$ 10 milhões gera ITBI sobre R$ 9 milhões: R$ 270 mil, a uma alíquota hipotética de 3%. Em carteiras imobiliárias antigas, a diferença entre custo e mercado pode ser ainda maior.

O Tema 1.348 não resolve essa questão. O julgamento definiu quem tem direito à imunidade, mas não qual parcela do valor do imóvel ela efetivamente alcança; quanto a esse ponto, limitou-se a preservar o limite do Tema 796.

Há, portanto, um impasse que demandará nova apreciação pelos tribunais superiores: nas hipóteses em que os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica são totalmente destinados à integralização do capital subscrito, e não à reserva de capital, é possível exigir o ITBI sobre a diferença entre o valor de integralização e o valor de mercado?

Imunidade como limitação de competência

Segundo Aliomar Baleeiro [1], “a imunidade é regra constitucional expressa (ou implicitamente necessária), que estabelece a não competência das pessoas políticas da federação para tributar certos fatos e situações, de forma amplamente determinada, delimitando negativamente, por meio de redução parcial, a norma de atribuição de poder tributário”.

Diante dessa definição, não se afigura possível cobrar imposto sobre parte de uma transmissão integralmente imune.

Por ser norma negativa de competência, a imunidade retira do município o próprio poder de tributar o fato descrito na primeira parte do inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição, qual seja, a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Se o bem é integralmente vertido ao capital, pelo valor que a lei autoriza (artigo 23 da Lei 9.249/1995), nenhuma parcela da transmissão fica fora da norma imunizante.

Nessa perspectiva, o município não detém competência tributária para instituir o ITBI sobre a diferença entre o valor de mercado e o valor atribuído na integralização (o constante da declaração de bens) nem, por consequência, capacidade tributária ativa para exigi-lo, ressalvadas as hipóteses de simulação ou fraude à lei.

Situação diversa é aquela em que os sócios ou acionistas contribuem com quantia superior à das quotas ou ações subscritas, e os atos societários destinam esse excesso à reserva de capital (artigo 182, § 1º, “a”, da Lei 6.404/1976).

É sobre essa parcela excedente, repise-se, destinada à reserva de capital (e não sobre a diferença em relação ao valor de mercado), que incide o ITBI, conforme expressamente previsto no voto do ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão do Tema 796:

“Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas.”

Veja-se que há dois fatos distintos nessa operação que atraem a aplicação das normas tributárias: o primeiro relativo à integralização de parte do bem imóvel ao limite do valor do capital social, pelo valor que a lei autoriza; e o segundo, a utilização da parte excedente para constituir reserva de capital. O primeiro fato é integralmente imune (artigo 156, § 2º, I, da CF), e o segundo, tributado pelo ITBI, diante da inexistência de previsão na norma imunizante.

Essa é a interpretação que melhor se harmoniza com a natureza da imunidade, enquanto limitação constitucional ao poder de tributar, tal como reconhecida pelo STF.

Os municípios, contudo, têm desconsiderado que a integralização do imóvel ao capital social é fato único e indivisível, sobre o qual não detêm poder de tributar. Ao constatarem diferença entre o valor declarado e o valor de mercado, fazem incidir o ITBI sobre essa diferença, com invocação do Tema 796, que não examinou essa hipótese.

Panorama jurisprudencial

No TJ-MG, o cenário hoje é majoritariamente desfavorável ao contribuinte, sendo mantida a cobrança do ITBI quando o valor de mercado supera o valor da declaração, na hipótese de integralização de capital. Há, contudo, precedentes favoráveis no TJ-SP, inclusive um já aplicando o Tema 1.348. O STF e o STJ ainda não enfrentaram o mérito: as decisões recentes pararam em óbices processuais. Veja-se:

Órgão e decisão	Entendimento	Resultado
STF, Tema 796 (RE 796.376/SC, julgado em 5/8/2020)	A imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o capital a integralizar. No caso, o capital era de R$ 24 mil, os imóveis valiam R$ 802,7 mil e a diferença foi contabilizada como reserva de capital.	Fundamento das cobranças
STJ, REsp 2.290.029/MT (Min. Regina Helena Costa, publicado em 20/8/2026)	Negou o recurso por óbices processuais (Súmula 83/STJ e Súmula 283/STF) e por falta de prova pré-constituída no mandado de segurança. A admissão do arbitramento (R$ 5,5 milhões declarados contra R$ 83,2 milhões avaliados) foi fundamento do TJMT, não do STJ.	Desfavorável, sem exame de mérito
TJ-MG, 5ª Câmara Cível, Ap. 1.0000.24.126261-7/002 (13/3/2025, comarca de Sacramento)	O ITBI é devido sobre o excedente “independentemente de o excedente ter sido contabilizado ou não como reserva de capital“. Para a Câmara, o art. 23 da Lei 9.249/1995 trata apenas do IR.	Desfavorável
TJ-MG, 6ª Câmara Cível, AI 1.0000.24.425223-5/001 (15/4/2025, comarca de Unaí)	Revogou tutela de urgência concedida ao contribuinte. Com capital de cerca de R$ 1,09 milhão e avaliação de R$ 111,7 milhões, considerou “correta a cobrança do ITBI sobre a diferença“.	Desfavorável (decisão provisória)
TJ-SP, 14ª Câmara de Direito Público, Ap. 1009047-06.2025.8.26.0066 (22/8/2026, comarca de Barretos)	O imóvel foi destinado ao capital, “não à formação de reserva de capital”: o Tema 796 não se aplica, e a integralização pelo valor da declaração é legítima. O município interpôs REsp e RE.	Favorável, ainda não definitivo

Aplicação do Tema 1.348 pelo TJ-SP

Em 22/10/2026, três dias após a conclusão do julgamento no STF, a 15ª Câmara de Direito Público do TJ-SP aplicou a tese do Tema 1.348 (Ap. 1034185-77.2026.8.26.0053, relator: desembargador Marcos Soares Machado). O município de São Paulo havia lavrado auto de infração contra uma empresa imobiliária para exigir ITBI sobre imóvel integralizado ao capital, e a contribuinte questionava também a base de cálculo arbitrada. Por unanimidade, a Câmara reconheceu a imunidade e concedeu a segurança, sem ressalvar nenhuma parcela do valor do imóvel.

A fundamentação vai além da atividade preponderante. O acórdão consigna que, “nas hipóteses imunes de tributação, não se efetiva fato gerador da obrigação tributária”, e cita Hugo de Brito Machado: “O que é imune não pode ser tributado. A imunidade impede que a lei defina como hipótese de incidência tributária aquilo que é imune. É limitação de competência“.

Embora o acórdão não tenha examinado expressamente o Tema 796 nem a tese do excedente, sua fundamentação conduz à conclusão de que não cabe cobrança sobre a diferença. Se nas hipóteses imunes não se efetiva o fato gerador, a diferença até o valor de mercado, que não é outro fato jurídico, mas apenas outra medida do mesmo fato (a integralização do capital social), também não pode ser tributada, pois só há base de cálculo para fato tributável.

Fundamentos de defesa do contribuinte

Diante da fundamentação exposta, a cobrança é questionável sob dois aspectos, um principal e outro subsidiário:

1. Não há excedente quando todo o valor atribuído ao imóvel vai ao capital. O Tema 796 julgou caso em que parte do valor do bem foi destinada à reserva de capital. Se a integralização é feita pelo valor da declaração, como autoriza o artigo 23 da Lei 9.249/1995, toda a operação está coberta pela imunidade. É o entendimento adotado pela 14ª Câmara de Direito Público do TJ-SP.

2. Caso se considere que há excedente a ser tributado, o município não pode arbitrá-lo unilateralmente. No Tema 1.113 (REsp 1.937.821/SP), o STJ fixou que o valor declarado pelo contribuinte goza da presunção de ser condizente com o valor de mercado. Essa presunção só pode ser afastada em processo administrativo regular, com contraditório (artigo 148 do CTN), e não com base em valor de referência fixado previamente pelo município.

Cuidados práticos na integralização

Enquanto a controvérsia não for pacificada pelos tribunais superiores, a forma como a integralização é estruturada e documentada pode ser decisiva, tanto para reduzir o risco de autuação quanto para fortalecer a defesa em eventual litígio. Nesse cenário, algumas cautelas merecem atenção antes da operação:

– Comparar os dois caminhos. Integralizar pelo valor de mercado afasta o excedente, mas gera IR de 15% a 22,5% sobre o ganho de capital da pessoa física; integralizar pelo custo evita o IR, mas expõe ao ITBI sobre a diferença. Em imóveis antigos, as reduções do artigo 18 da Lei 7.713/1988 (aquisições até 1988) e do artigo 40 da Lei 11.196/2005 podem tornar o IR inferior ao ITBI sobre o excedente, o que dá relevância a essa alternativa.

– Pedir o reconhecimento da imunidade antes do registro. Instruir o pedido com laudo de avaliação próprio ajuda a contestar um valor arbitrado e fortalece a prova numa eventual ação.

– Documentar o propósito da operação. O Tema 1.348 ressalva os casos de simulação ou fraude à lei. As finalidades de organização patrimonial, sucessão e gestão devem estar refletidas nos atos societários.

– Reagir ao lançamento no prazo. Impugnar na esfera administrativa e, se necessário, levar a discussão ao Judiciário, com depósito ou pedido de liminar quando o registro dos imóveis não puder esperar.

Considerações finais

O Tema 1.348 encerrou a discussão sobre quem pode usufruir da imunidade do ITBI na integralização de capital, mas deixou em aberto o seu alcance. Ao transformar a diferença entre o valor de integralização e o valor de mercado em parcela tributável, mesmo quando nenhuma parte do imóvel é destinada à reserva de capital, os municípios estendem o Tema 796 a uma hipótese que ele não examinou.

Essa leitura não se sustenta diante da natureza da imunidade como norma negativa de competência. Se a transmissão ocorre integralmente em realização de capital, não há fato tributável remanescente nem base de cálculo a arbitrar. Definido quem tem direito à imunidade, resta definir o seu alcance, sob pena de se esvaziar, pela via da base de cálculo, a garantia constitucional. Até que o STF ou o STJ enfrentem o mérito da questão, o planejamento prévio, a correta formalização dos atos societários e a qualidade da prova tenderão a definir o resultado de cada operação.

[1] Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizada por Misabel Derzi. 13 ed. – Rio de Janeiro: Forense 2015, p. 115.

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