Proibição da fundamentação ex post facto no Habeas Corpus

O Habeas Corpus é garantia constitucional concebida para proteger a liberdade do cidadão e, por esse motivo, não pode ser utilizado para agravar a situação da pessoa submetida ao sistema de Justiça Criminal (vedação da non reformatio in pejus) nem convertido em instrumento de aperfeiçoamento posterior de decisão que decretou ou manteve prisão preventiva sem fundamentação suficiente (proibição da fundamentação ex post facto) [1].

Assim, na prática, o tribunal, ao apreciar a impetração que ataca um decreto prisional que a defesa entende como ilegal, deve controlar a legalidade do ato constritivo tal como praticado pela autoridade apontada como coatora, sem substituí-la na formulação de razões cautelares que não constaram do pronunciamento originário, pois ao Habeas Corpus, por analogia principiológica, deve ser aplicada a vedação da non reformatio in pejus, que, em resumo, proíbe a modificação desvantajosa ou reforma para pior quando exclusivamente a defesa recorrer da decisão, não podendo o tribunal agravar a sanção penal, pois estaria sufocado por outro princípio, de mesmo grau, o do favor libertatis [2].

Embora o Código de Processo Penal diga apenas em apelação, o princípio que veda a modificação da situação do réu para pior também se estende ao Habeas Corpus, por se tratar de instrumento que legitima unicamente a favor da pessoa submetida a constrangimento ou coação ilegais.

No entanto, a proibição da reforma para pior também reside na dimensão do aspecto qualitativo da situação jurídica do acusado com a decisão exarada no âmbito do Habeas Corpus [3]. Isto é, há, de um ponto de vista principiológico, o impedimento para que os tribunais utilizem fundamentação ex post facto para validar prisões cautelares inicialmente mal fundamentadas, genéricas ou sem nenhuma fundamentação.

Comumente, os advogados se deparam com a seguinte roupagem ao questionar pela via do HC a prisão decretada pela instância anterior: o tribunal, ao examinar a liminar ou o mérito da ordem, acrescenta, pela primeira vez, fatos, juízos ou fundamentos jurídicos destinados a justificar a manutenção da prisão que, quando foi decretada, não estava validamente motivada pela autoridade coatora.

Isto é, há um upgrade decisório que aperfeiçoa ou substitui a fundamentação do magistrado singular — ou até mesmo supre a sua total ausência — por novos argumentos para manter a prisão, gerando um abusivo e inédito constrangimento ilegal. Se o tribunal, ao contrário, agrega fatos novos, argumentos ou justificativas que estavam nos autos, mas não foram mencionados pelo juiz de primeiro grau para justificar o cárcere, incorre em ilegalidade e indesejada fundamentação ex post facto.

Para ilustrar o cenário na prática

Imagine-se que um juiz de primeira instância decreta a prisão preventiva amparado em fórmulas genéricas — como a “gravidade abstrata do delito” ou o “clamor público” —, em patente afronta ao artigo 315 do Código de Processo Penal. A defesa impetra Habeas Corpus visando à soltura.

Ao julgar o writ, o tribunal reconhece a fragilidade da decisão, mas mantém a custódia ao apontar elementos novos constantes nos autos (v.g., antecedentes criminais ou tentativa de fuga), que jamais haviam sido sopesados pelo magistrado singular. Configura-se, aí, a indesejada fundamentação ex post facto.

Assim, a fundamentação apresentada pelo tribunal no julgamento do Habeas Corpus deve permanecer vinculada ao conteúdo decisório efetivamente produzido pela autoridade coatora, impedindo que o tribunal atue como um substituto para criar constrangimento ilegal. Se o decreto prisional se limita a invocar fundamentos abstratos, não individualiza a conduta ou não demonstra o periculum libertatis, a corte onde o paciente pede socorro não pode acrescentar, como se fossem razões originárias, novos ou outros fundamentos como, por exemplo, a existência de antecedentes, suposta periculosidade, risco de reiteração, tentativa de fuga, gravidade concreta ou elementos probatórios que não foram considerados na decisão atacada.

Inovação é problemática porque altera objeto do controle judicial

A defesa impetrou o Habeas Corpus contra uma decisão específica. Por outro prisma, caso o tribunal passe a justificar a prisão com base em razões novas, cria-se um ato constritivo substancialmente distinto daquele submetido ao controle (ato coator). O paciente, então, além de enfrentar a decisão originária ilegal, passa também a enfrentar uma fundamentação construída posteriormente, em maior grau de prejuízo à efetividade da garantia constitucional.

Dentre várias decisões sobre o tema da proibição da supressão da fundamentação deficiente (além de considerar inválida a fundamentação per relationem genérica pelo juiz ou tribunal), é interessante fazer menção ao decidido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o tema no julgamento do RHC 139.328/MG:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE DA PRISÃO. ACRÉSCIMO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VETOR CONVALIDANTE. INVIABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. O entendimento majoritário desta Corte é no sentido de que, mesmo em casos de fundamentação per relationem, é nula a decisão de simples remessa aos fundamentos de terceiros, exigindo-se acréscimo pessoal pelo magistrado, a indicar o exame do pleito e a clarificar suas razões de convencimento. 2. Constata-se constrangimento ilegal se o Juízo singular valeu-se das razões do órgão de acusação, sem oferecer acréscimo pessoal no tocante à decretação da prisão preventiva do acusado. 3. Não há motivação concreta para a prisão quando apenas se faz referência às circunstâncias já elementares do delito, por meio de fundamentação abstrata e com genérica regulação da prisão preventiva, evidenciando a ausência de fundamentos para o decreto prisional. 4. É pacífico o entendimento nesta Corte, bem como no Supremo Tribunal Federal, de que o Tribunal de origem não pode suprir a ausência de motivação do decreto preventivo proferido pelo juiz singular, sob pena de o habeas corpus servir de vetor convalidante do encarceramento ilegal. […]” (STJ, RHC: 139.328/MG, rel. min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma. J. 23/02/2021, DJe 10/03/2021).

Há uma ressalva importante

A vedação à fundamentação ex post facto não impede a prolação de novo decreto prisional; o que não se pode admitir é preservar o ato ilegal mediante complementação posterior, por outro órgão em sede de Habeas Corpus. Se houver fatos novos e contemporâneos, não é o tribunal ad quem que deverá proferir decisão própria, com fundamentação autônoma.

Assim, o órgão colegiado ou o relator deve julgar a decisão exatamente como ela foi posta pelo órgão coator. Não pode o Habeas Corpus servir de mecanismo para robustecer decisões ilegais, agravando a decisão do paciente que encontrará terreno rochoso para desconstruir, agora, a fundamentação da decisão atacada feita pelo tribunal e obter a concessão da ordem nas instâncias superiores, se houver.

Este me parece ser o ponto fulcral: o Habeas Corpus é ação autônoma de impugnação constitucional de tutela da liberdade e do devido processo legal, e não instrumento de reforço da pretensão persecutória [4]. A prestação jurisdicional no julgamento do writ deve eliminar o constrangimento ilegal ou reconhecer a inexistência dele com base na decisão efetivamente impugnada, ressalvadas as hipóteses em que sobrevenha título prisional autônomo, cuja validade deverá ser examinada nos limites da competência jurisdicional correspondente. Não cabe utilizar a própria via defensiva (exclusiva, diga-se) para reconstruir a motivação da ilegalidade ou do abuso de poder.

Diante dessa problemática, a fundamentação ex post facto não constitui simples aperfeiçoamento formal da decisão prisional. Quando o tribunal acrescenta fundamentos inexistentes no decreto originário para preservar a prisão preventiva, ele substitui a autoridade coatora na formulação do juízo cautelar e transforma o Habeas Corpus em mecanismo de convalidação de ato potencialmente ilegal.

Na prática, a defesa para evitar esse tipo de comportamento prejudicial por parte do órgão que examinará a ordem de Habeas Corpus é requerer que o tribunal, ao examinar a coação ilegal, se abstenha de agregar novos fundamentos justificadores da prisão com motivos que não constaram na decisão atacada.

Portanto, independentemente do órgão colegiado ou do relator entender que a decisão guerreada merecia maior rigor, o Habeas Corpus não pode operar como mecanismo de convalidação de ilegalidades.

[1] Com mais profundidade, em nosso livro: OLIVEIRA, Diego Renoldi Quaresma de. Ações autônomas de impugnação em matéria penal. 4ª ed. Rio de Janeiro. Lumen juris, 2026, p. 227 e ss.

[2] Estabelece o artigo 617 do Código de Processo Penal a positivação infraconstitucional do princípio da proibição da reformatio in pejus: “[o] tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”.

[3] Mais detalhes a respeito da proibição da reformatio in pejus quantitativa e qualitativa nos recursos: aqui

[4] Idem, p. 14 e 15.

O post Proibição da fundamentação <i>ex post facto</i> no Habeas Corpus apareceu primeiro em Consultor Jurídico.