Robert Alexy e o legado da razão jurídica

Robert Alexy morreu no último dia 5, quatro dias antes de completar 81 anos. Sua morte convida a revisitar uma obra que marcou profundamente o pensamento jurídico contemporâneo e que, no Brasil, encontrou terreno especialmente fértil para sua difusão. Compreender o legado de Alexy é percorrer perguntas que orientaram sua trajetória intelectual e que continuam presentes no cotidiano de nossas discussões jurídicas e judiciais.

Alexy é um daqueles autores cuja influência pode ser percebida mesmo quando seu nome sequer é mencionado. Seu pensamento está presente nas discussões sobre colisão de direitos fundamentais, sobre proporcionalidade na restrição a direitos e liberdades e sobre os próprios limites da jurisdição constitucional. Sua obra transbordou as fronteiras da academia e chegou às decisões judiciais, atuando diretamente sobre a vida das pessoas.

Histórico

Robert Alexy nasceu em 9 de setembro de 1945, em Oldenburg, na Alemanha. Em 1968, iniciou os estudos de direito e filosofia na Universidade de Göttingen. Sua formação aproximou a filosofia analítica, estudada com Günther Patzig, da teoria do direito desenvolvida no ambiente acadêmico de Ralf Dreier. Concluiu, em 1976, a tese que daria origem à Teoria da argumentação jurídica, publicada em 1978. Em 1984, obteve a habilitação universitária com o trabalho que se tornaria a Teoria dos direitos fundamentais. A partir de 1986, sua trajetória acadêmica esteve vinculada à Universidade de Kiel.

A reconstrução do constitucionalismo europeu do pós-guerra colocou no centro do debate o problema dos limites jurídicos ao exercício do poder. Constituições dotadas de extensos catálogos de direitos e garantias individuais exigiam uma teoria capaz de explicar de que modo o Estado se vinculava efetivamente a esses direitos.

A primeira questão colocada por Alexy permanece fundamental à teoria jurídica: uma decisão precisa demonstrar por que sua conclusão deve ser aceita. A existência de competência legal para decidir pode resolver o problema do ponto de vista institucional, mas não esgota o mérito do que foi decidido. [1]

Discurso jurídico

Alexy compreende o discurso jurídico como um caso especial do discurso prático geral. Ambos discutem o que deve ser feito, permitido ou proibido e apresentam uma pretensão de correção. O raciocínio jurídico, entretanto, opera sob condições próprias: legislação, precedentes, dogmática e procedimentos limitam o universo das respostas admissíveis. Essa é a chamada tese do caso especial, que procura articular a dimensão institucional do direito com a possibilidade de justificar racionalmente suas decisões. [2]

Em síntese, o julgador deve explicar a solução dentro do ordenamento em que atua. A abertura de um texto não dissolve os vínculos jurídicos que estruturam sua interpretação. Ao mesmo tempo, identificar esses vínculos nem sempre encerra a controvérsia: pode ser necessário discutir o sentido de uma disposição, a pertinência de um precedente ou a consistência de uma premissa sobre os fatos.

A distinção entre justificação interna e externa ajuda a compreender o problema. Na primeira, examina-se se a conclusão decorre das premissas adotadas. Na segunda, investigam-se as razões que sustentam essas próprias premissas. Um raciocínio pode ser logicamente organizado e, ainda assim, depender de uma interpretação normativa insustentável ou de uma afirmação empírica sem apoio. A correção da passagem entre premissas e conclusão não dispensa o exame do que foi colocado no ponto de partida.

Teoria dos direitos fundamentais

Há uma consequência prática dessa preocupação. O argumento empregado para resolver um caso deve poder ser aplicado a outros que apresentem as mesmas características relevantes. Se uma circunstância justifica uma restrição em determinada situação, sua irrelevância em outra situação equivalente exige explicação. A fundamentação assume, assim, um compromisso com a coerência que ultrapassa a conveniência de uma decisão isolada.

A teoria reconhece a complexidade de operar dentro de um sistema jurídico e admite a possibilidade de mais de uma solução racionalmente defensável. Esse reconhecimento torna ainda mais importante explicitar os critérios da escolha e os limites da competência para realizá-la. A persistência de divergências não torna equivalentes todos os argumentos, nem dispensa o esforço de distinguir os melhores dos piores.

É nesse projeto que se insere a Teoria dos direitos fundamentais. Elaborada a partir da Lei Fundamental alemã e da jurisprudência de seu Tribunal Constitucional Federal, a obra alcançou repercussão internacional ao oferecer categorias para problemas comuns a diferentes ordens constitucionais. Entre eles está a dificuldade de dar aplicação concreta a direitos que vinculam o poder público e, simultaneamente, podem entrar em conflito. [3]

Um passo preliminar consiste em distinguir o enunciado normativo da norma. O primeiro corresponde ao texto; a segunda, ao significado normativo que ele expressa. A aplicação exige esclarecer o conteúdo dos enunciados e justificar as normas que lhes são atribuídas. Essa distinção permite compreender por que a atividade interpretativa é necessária e por que seus resultados precisam manter uma relação de fundamentação com a Constituição. [4]

Distinção entre regras e princípios

O ponto mais conhecido da teoria é a distinção entre regras e princípios. Ambos são normas jurídicas e estabelecem exigências de conduta. A diferença, no modelo de Alexy, é estrutural: regras contêm determinações definitivas; princípios exigem que algo seja realizado no maior grau permitido pelas possibilidades fáticas e jurídicas. Por isso, são tradicionalmente definidos como mandamentos de otimização.

Se uma regra é válida e aplicável, deve ser cumprida na extensão de seu comando. Isso pode exigir interpretação complexa e exame de exceções. Já a medida de realização de um princípio depende também das exigências que decorrem de outras normas pertinentes ao caso. O exemplo clássico: a liberdade de expressão pode entrar em tensão com a proteção da intimidade, sem que a solução de uma controvérsia determine a eliminação de qualquer desses direitos do ordenamento.

A distinção não estabelece uma hierarquia de importância. Um princípio não se torna superior a uma regra simplesmente por receber esse nome. Tampouco a terminologia tradicional da doutrina resolve a classificação: uma garantia chamada de “princípio” pode conter uma determinação com estrutura de regra. O critério está no tipo de comando e na forma de aplicação, não na solenidade com que a norma é apresentada.

Daí decorrem diferentes maneiras de lidar com incompatibilidades. No conflito entre regras, a solução pode exigir uma cláusula de exceção ou o reconhecimento da invalidade de uma delas. Na colisão entre princípios, estabelece-se uma relação de precedência condicionada: um prevalece diante de determinadas circunstâncias, enquanto o outro permanece válido. Alteradas as condições relevantes, a relação pode ser diferente.

Adequação, necessidade e proporcionalidade

Na construção de Alexy, o reconhecimento de que uma conduta está abrangida, prima facie, por um direito não decide antecipadamente se ela prevalecerá em qualquer circunstância. A amplitude da proteção inicial torna necessário examinar e justificar as restrições. O ônus argumentativo ganha especial relevância: identificar uma interferência em um direito exige perguntar em que condições ela pode ser admitida.

É nesse ponto que a proporcionalidade assume papel central. Seu emprego no controle de uma medida restritiva envolve três exames: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação pergunta se a medida contribui para alcançar uma finalidade juridicamente legítima. A necessidade exige comparar alternativas: existe outro meio igualmente eficaz que restrinja menos o direito afetado? Superadas essas etapas, examina-se se a importância da realização do objetivo justifica a intensidade da restrição. [5]

A restrição mais intensa demanda uma razão justificadora de maior importância. É preciso avaliar a intensidade da afetação de um princípio, a relevância da realização do outro e a relação entre ambas. Afirmar que a decisão resulta de ponderação sem demonstrar esses juízos deixa em aberto justamente aquilo que o método pretende esclarecer. [6]

A conhecida fórmula do peso procura explicitar os fatores dessa avaliação. Ela considera a intensidade da interferência, os pesos abstratos dos princípios e a confiabilidade das premissas relevantes, com refinamentos posteriores relativos às incertezas empíricas e normativas. A atribuição de graus, como leve, moderado e grave, demanda razões. A fórmula organiza essas relações, mas os valores nela empregados dependem da argumentação que os sustenta.

Compromissos do Estado

No Brasil, esse conjunto de ideias encontrou um ambiente especialmente receptivo. A Constituição de 1988 ampliou os compromissos materiais do Estado e consolidou um extenso catálogo de direitos. Sua aplicação envolve conflitos sobre prestações públicas, liberdades, igualdade e competências institucionais. A teoria de Alexy ofereceu instrumentos para discutir a força normativa desses compromissos e as razões exigíveis para restringi-los.

A circulação da obra foi acompanhada por relevante trabalho de tradução e elaboração acadêmica. Virgílio Afonso da Silva traduziu a Teoria dos direitos fundamentais, publicada em português em 2008; Luís Afonso Heck organizou e traduziu Constitucionalismo discursivo; Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno organizou e traduziu Teoria discursiva do direito. Essas iniciativas permitiram acesso a diferentes momentos do pensamento do autor, para além das sínteses sobre ponderação. [7] [8]

No início de novembro de 2013, Robert Alexy recebeu o título de doutor honoris causa da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Naquela oportunidade, proferiu duas palestras em Porto Alegre, na sede do Ministério Público do Rio Grande do Sul. A apresentação foi feita pelo professor Luís Afonso Heck, especialista em sua obra e, à época, meu professor na Faculdade de Direito. Após a conferência intitulada “Direitos fundamentais, proporcionalidade e argumentação”, Alexy respondeu a perguntas do público. [9]

Uma delas questionava se o jurista sabia da adoção de sua teoria pelo Supremo Tribunal Federal e o que pensava a respeito. Alexy respondeu, educadamente, que a proporcionalidade era utilizada por inúmeros tribunais e que sabia da existência de acórdãos do STF que recorriam à sua teoria. Deixou claro, contudo, que desconhecia o teor dessas decisões.

Princípio da proporcionalidade

A verdade é que esse desconhecimento talvez o tenha poupado de algum constrangimento. Em não poucas decisões, o Supremo Tribunal Federal passou a invocar um chamado “princípio da proporcionalidade” sem o rigor metodológico que caracteriza a construção de Alexy. A palavra proporcionalidade, por vezes, deixou de funcionar como exigência de racionalização da decisão para se converter em fórmula capaz de ampliar o espaço de escolha do julgador.

Isso chegou a ser advertido de dentro do próprio Tribunal. No julgamento da ADI 3.112/DF, em 2 de maio de 2007, o ministro Eros Grau acompanhou o relator, mas fez questão de registrar sua ressalva ao modo como a proporcionalidade vinha sendo empregada pelo STF: [10]

“Fico perplexo com o fato de nós […] não estarmos mais decidindo segundo a Constituição. Começamos a decidir conforme a razoabilidade e a proporcionalidade.”

Não se tratava de uma crítica à necessidade de justificar restrições a direitos, mas ao risco de transformar razoabilidade e proporcionalidade em critérios autossuficientes, desligados de uma fundamentação constitucional mais rigorosa. A objeção de Eros Grau é especialmente significativa porque aponta para uma inversão possível: o instrumento criado para disciplinar a argumentação pode terminar empregado como autorização para decidir.

Tal caso elucida bem a recepção brasileira de Alexy. A teoria que procurou enfrentar a acusação de irracionalidade da ponderação pode ser reduzida, em sua versão vulgarizada, a uma palavra que encobre justamente aquilo que pretendia combater. Invocar a proporcionalidade não torna uma decisão proporcional; falar em ponderação não demonstra que algo tenha sido efetivamente ponderado.

O legado

Por isso, talvez o legado de Robert Alexy seja mais bem compreendido não pelo número de vezes em que seu nome aparece em livros e acórdãos, mas pela exigência que sua obra impõe a quem decide: explicitar premissas, justificar escolhas, reconhecer limites e submeter a decisão à crítica racional. Sua morte encerra uma trajetória intelectual extraordinária, mas não encerra as perguntas que a orientaram. No Brasil, uma delas permanece especialmente atual: quando dizemos que ponderamos, estamos realmente argumentando — ou apenas dando um nome sofisticado à discricionariedade judicial?

[1] ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva; revisão técnica de Cláudia Toledo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

[2] ALEXY, Robert. The Special Case Thesis. Ratio Juris, v. 12, n. 4, p. 374–384, 1999

[3] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

[4] PETRONCINI, Laudenir Fernando. Notas sobre a estrutura e a interpretação das normas de direitos fundamentais. Revista Saberes da Amazônia, v. 1, n. 1.

[5] SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 23–50, 2002.

[6] ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison. Ratio Juris, v. 16, n. 4, p. 433–449, 2003.

[7] ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Organização e tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

[8] ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. Organização, tradução e estudo introdutório de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.

[9] TRINDADE, André Karam. Robert Alexy e a vulgata da ponderação de princípios. Consultor Jurídico, 16 nov. 2013.

[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.112/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno, j. 2 maio 2007. Manifestação do Min. Eros Grau, p. 525.

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