Segredo de empresa e sigilo processual
A proteção ao segredo de empresa decorre de um necessário balanceamento a respeito do nível informacional necessário para que os mercados funcionem adequadamente: ao mesmo tempo em que se deve assegurar as informações sem as quais os agentes econômicos não podem alocar racionalmente riscos e expectativas nem exercer suas pretensões diante de agentes que violam seus direitos, é fundamental preservar o valor gerado por cada agente econômico, a fim de impedir que outros se beneficiem indevidamente de uma riqueza que não criaram, por meio de condutas parasitárias ou de rent-seeking.
Proteger o valor legitimamente criado pelos agentes econômicos é, portanto, uma das funções da proteção ao segredo de empresa, que ainda atende ao interesse público relacionado à preservação das condições concorrenciais. Isso porque o acesso a informações sensíveis de concorrentes pode distorcer por completo a rivalidade nos mercados.
Não obstante, visto de forma absoluta, o segredo de empresa pode se converter em verdadeira imunidade à jurisdição estatal ou arbitral, o que é particularmente preocupante em alguns tipos de demandas, como as de responsabilidade extracontratual ou que envolvem interesses públicos, difusos ou de vulneráveis. É preciso, pois, sopesar a proteção do titular do segredo com inúmeros outros interesses importantes, tais como o acesso à prova, o direito ao contraditório e a própria efetividade da jurisdição (estatal ou arbitral).
É por essa razão que, apesar da sua importância, o segredo de empresa não confere – nem pode conferir – ao seu titular, proteção absoluta em termos probatórios. O art. 206, da Lei de Propriedade Industrial, é claro nesse sentido, ao mostrar que o segredo de empresa pode ser quebrado, desde que em processos que tramitem em segredo de justiça e se vede à outra parte utilizá-lo para finalidade diversa do processo.
Em outras palavras, a legislação não estabelece uma imunidade do segredo empresarial perante a jurisdição. De forma contrária, admite que provas sobre segredos e informações confidenciais sejam admitidas em juízo, ainda que com os devidos cuidados, tais como as medidas de proteção contra a divulgação ou acesso à prova por parte de terceiros.
Nesse contexto, o já mencionado art. 206 da LPI é de extrema importância para o debate, na medida em que deixa claro que a proteção mais ampla ao segredo de empresa se dá perante terceiros, mas não perante o julgador ou à outra parte. Por esse motivo, a discussão interessa tanto aos processos judiciais, nos quais a publicidade é a regra, como nos processos arbitrais, comumente sujeitos à cláusula de confidencialidade.
No primeiro caso, o problema do segredo se resolve com o sigilo do processo, enquanto, no segundo caso, o problema do segredo já se resolve com a prática usual da confidencialidade. Entretanto, subsiste o problema de saber se em que medida o segredo de empresa pode também ser oposto ao julgador e à parte contrária.
O art. 206, da LPI, também apresenta dificuldades interpretativas, ao condicionar a abertura do segredo para a parte contrária à não utilização para outras finalidades. Ora, uma vez exposto o segredo, não é possível assegurar as diversas utilizações futuras da parte contrária, ainda mais se for um concorrente. Consequentemente, é fundamental que juízes e árbitros ponderem igualmente se e em que medida o segredo de empresa poderia ser imposto também à parte contrária, especialmente quando esta for um rival.
Para resolver esse impasse, é fundamental que julgadores tenham em mente alguns pontos. Em primeiro lugar, por mais que se trate de categoria elástica, o segredo de empresa não abarca – nem pode abarcar – todas as informações empresariais. É fundamental ter critérios consistentes para diferenciar o que pode ou não ser considerado segredo de empresa, tal como as autoridades concorrenciais normalmente o fazem, ao descreverem em seus guias, mesmo que de forma não exaustiva, as informações que devem ser consideradas concorrencialmente sensíveis.
Em segundo lugar, assim como é ônus da parte que alega o segredo de empresa demonstrar as razões da confidencialidade da informação, é ônus da parte que pede a quebra – total ou parcial – do segredo justificar por que a prova é necessária, adequada e proporcional. Faz parte de tal ônus a especificação do ponto concreto que se pretende provar a partir da informação e a demonstração da congruência entre este e o meio probatório, inclusive para o fim de evitar condutas oportunistas, como fishing expedition.
A questão precisa necessariamente ser resolvida a partir de um juízo de ponderação, por meio do qual juízes e árbitros devem sopesar a relevância ou mesmo imprescindibilidade da informação para a causa, a gravidade do risco competitivo com o acesso à informação e também eventuais meios menos invasivos de se produzir a prova pretendida.
Em terceiro lugar, é importante entender que o sigilo processual, seja perante terceiros, seja perante a parte contrária, não é um juízo de tudo ou nada. Nos processos judiciais, em que a publicidade é a regra, havendo necessidade de se produzir prova relativa a segredo de empresa, pode-se manter o processo público e determinar o sigilo apenas em relação àquele ponto específico.
Foi o que aconteceu no famoso caso Decolar, no âmbito do qual se discutia a prática de geopricing e geoblocking contra consumidores[1]. O Superior Tribunal de Justiça definiu que o processo deve ser público, mas garantiu o segredo de justiça restrito aos detalhes técnicos do algoritmo da empresa e da perícia de informática[2].
Em quarto lugar, diante de documentos ou provas sigilosos, é possível se pensar em um sigilo processual granularizado, a fim de conciliar a proteção do titular do segredo com os demais interesses – incluindo os públicos – relacionados à divulgação de tais informações. Uma forma como isso pode ser assegurado é por meio da existência de múltiplas versões dos documentos, com tarjas nas versões públicas ou destinadas à parte contrária, tal como é usual em processos concorrenciais que tramitam no Cade.
Em quinto lugar, especialmente nos casos em que o segredo precisa ser protegido, total ou parcialmente, também em face da parte contrária, ainda se pode pensar em soluções que envolvem a existência de uma espécie de confidentiality club, por meio das quais apenas determinados advogados, peritos e o julgador teriam acesso à integralidade da prova. A experiência das autoridades concorrenciais também é farta em soluções desse tipo.
Em recente caso, o STJ adotou solução assim, ao criar a figura do inventariante digital, cujo propósito é o de acessar os dispositivos eletrônicos do falecido, para o fim de diferenciar o que seria ou não suscetível de sucessão e o que deveria ficar protegido mesmo dos herdeiros[3]. Soluções semelhantes podem ser pensadas em causas empresariais nas quais se discute a extensão do segredo de empresa e o que pode ou não ser objeto de acesso por terceiros ou pela parte contrária.
Todas essas medidas podem ser combinadas com soluções específicas para a produção da prova, para a proteção de data rooms ou mesmo para assegurar a destruição ou devolução imediata dos arquivos tão logo eles cumpram o seu papel no processo.
Tais soluções tornam-se ainda mais importantes no contexto da economia digital, tendo em vista que muitos atos ilícitos são hoje praticados por algoritmos obscuros e ininteligíveis. Assim, se a proteção ao código for absoluta, os agentes que deles se utilizam terão uma verdadeira imunidade para violar direitos alheios sem que os atingidos possam comprovar a violação.
Nesses casos, é fundamental ponderar que, ainda que se entendesse que a proteção ao código seria oponível à contraparte e ao próprio julgador, isso não exime tais agentes de oferecerem parâmetros e explicações para a compreensão de suas decisões. Também é necessário utilizar soluções processuais específicas, como a inversão do ônus da prova ou a aplicação de inferências negativas contra a parte que se nega a contribuir para a prova respectiva.
Em síntese, há que se encontrar um equilíbrio entre a proteção do segredo de empresa e os demais interesses que se projetam sobre os processos judiciais e arbitrais, sendo imperativo que, em nenhuma hipótese, tais segredos sejam uma imunidade absoluta perante a própria jurisdição ou possibilitem a seus titulares se beneficiarem da própria torpeza ou obscuridade de suas ações.
[1] Já tive oportunidade de tratar desse caso em coluna anterior: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/geopricing-e-geoblocking-as-novas-formas-de-discriminacao-de-consumidores
[2] STJ, RMS 61.306 – RJ (2019/0199274-6), Relator Ministro Luís Felipe Salomão, julgamento de 04.12.2019.
[3] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/a-complexa-questao-da-sucessao-dos-bens-digitais