A autarquização das estatais prestadoras de serviços públicos

Atualmente tem havido, no âmbito das decisões do Supremo Tribunal Federal, uma tendência hermenêutica de conferir às empresas estatais prestadoras de serviços públicos (EEPSP), prerrogativas típicas das entidades de Direito Público, sendo essas entidades as autarquias e as fundações públicas de Direito Público (fundações autárquicas).

Essas prerrogativas seriam, por exemplo, aspectos tais como como a impenhorabilidade de seus bens, a adoção do regime de precatórios para o pagamento dos seus débitos com os seus credores, em vez do regime da penhora do Direito Privado do Código Civil, a imunidade tributária recíproca entre outros.

Essa extensão das prerrogativas das entidades com personalidade jurídica de Direito Público para as empresas estatais não incide relativamente às empresas estatais exploradoras de atividade econômica em sentido estrito (EEEAE) que atuam em mercados competitivos; somente é destinada tal extensão às empresas estatais prestadoras de serviços públicos (EEPSP) que atuam em mercados não concorrenciais.

Este fato decorre do mandamento constitucional contido no artigo 173, § 2º que preconiza que “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. Esse dispositivo não se aplica às EEPSP às quais se refere o artigo 175 da Carta Magna, que, geralmente, atuam em regime de monopólio, e não no mercado concorrencial. O aludido mandamento só incide sobre as EEEAE.

Conforme abordamos em artigo anterior, não é plenamente verdadeiro o significado do dispositivo da Carta Política do artigo 173, § 1º, II, o qual preconiza que as EEEAE terão os mesmos direitos e obrigações de naturezas comercial, civil, trabalhista e tributários do que suas congêneres do setor privado.

Isso porque as EEEAE têm que licitar antes de contratar bens e serviços, têm que realizar concurso público para recrutar seus recursos humanos, estão sob a jurisdição do controle externo exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU) entre outros elementos, aos quais não estão sujeitas as empresas particulares que atuam nos mercados empresariais.

De modo geral, o STF estende as prerrogativas de Direito Público para as EEPSP caso essas entidades apresentem as seguintes características: atuação no fornecimento de serviço público essencial; mercado em que atua não ser concorrencial; não distribuir lucros/dividendos para os acionistas.

Isto levando-se em conta que o regime jurídico das empresas estatais no Brasil é híbrido, num mix de regras do regime jurídico de Direito Privado, para o qual tendem as EEEAE, e do regime jurídico de Direito Público, para o qual são mais propensas as EEPSP.

Spacca

Tal fato ocorre num contexto em que, até mesmo as regras jurídicas que incidem nas EEEAE que, em tese, teriam o mesmo regime jurídico das empresas particulares, o regime jurídico de Direito Privado, ou Direito Comum, a que estão submetidas essas entidades, é derrogado (revogado parcialmente) por normas de Direito Público, tais como as já mencionadas obrigatoriedades de realização de licitação para efetivar contratações de bens e serviços, bem como de concurso público para contratar empregados públicos, além da submissão à jurisdição administrativa dos Tribunais de Contas, órgão auxiliar do Legislativo no exercício do controle externo, entre outros aspectos a que não estão obrigadas as empresas privadas.

Ponto fulcral

Conforme já mencionado em outro artigo, o regime jurídico das empresas estatais é híbrido, abrangendo regras e normas dos Direitos Público e Privado. No caso das EEEAE existe a tendência de maior predomínio das regras e normas do Direito Privado, com exceção das determinações constitucionais de cunho público, tais como as já anteriormente mencionadas.

A questão fundamental, o cerne, o fulcro que justifica a incidência de regras de Direito Público na atividade das EEPSP, decorre, exatamente, da necessidade de não interrupção do fornecimento dos serviços públicos essenciais para a população, principalmente quando a EEPSP não atua no mercado privado concorrencial, o que costuma acontecer.

Não se quer com isso dotar as EEPSP de algum privilégio indevido, mas proteger a sociedade/coletividade contra a interrupção indevida da prestação de algum serviço público essencial. Tanto que as prerrogativas de Direito Público que são estendidas às EEPSP têm parâmetros bem claros já estabelecidos pelo STF, quais sejam: atuação no fornecimento de serviço público essencial; mercado em que atua não ser concorrencial; não distribuir lucros/dividendos para os acionistas.  

Uma comprovação da veracidade do conteúdo do parágrafo precedente foi a tese formulada pela Suprema Corte que estabelece que “sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica em regime concorrencial não se beneficiam do regime de precatórios”. Pode-se ainda fazer uma interpretação extensiva da tese citada no sentido de que as referidas sociedades de economia mista operando no regime concorrencial/competitivo também não fazem jus à impenhorabilidade dos seus bens e à imunidade tributária recíproca, própria das autarquias e das fundações autárquicas, pessoas jurídicas de Direito Público e também, quando for o caso, das EEPSP.

O post A autarquização das estatais prestadoras de serviços públicos apareceu primeiro em Consultor Jurídico.