Carf pinta cenário surrealista no julgamento de multa aduaneira
“Isto não é um cachimbo”, diz a inscrição icônica feita por René Magritte, logo abaixo da figura de um objeto de madeira, com fornilha, piteira e um canal de ar, buscando a ressignificação semântica de algo que é culturalmente óbvio, inventando, assim, um problema só existente em um cenário surrealista de acrobacia hermenêutica.
Em uma manobra interpretativa parecida, a jurisprudência recente do Carf entendeu que a multa substitutiva da pena de perdimento de mercadoria irregularmente importada por pessoa interposta (art. 23, inc. V, §3º, do Decreto-lei 1.455/1976) não possui natureza aduaneira. Com isso, o órgão afastou a tese vinculante do STJ trazida no Tema 1.293, que reconhece a prescrição sempre que o processo administrativo em que se discuta multa aduaneira fique paralisado por mais de três anos.
As decisões sobre o tema (como Acórdão 3402-013.015) têm fundamentação vacilante. O tribunal argumenta que, embora essa multa ajude a controlar o comércio exterior, ela também teria finalidade tributária, pois evitaria manipulações na cobrança de impostos como o Imposto de Importação, IPI, PIS e Cofins. Ou seja, a lógica é que, se houver qualquer reflexo tributário no descumprimento de uma regra aduaneira, a infração ganha natureza tributária.
Contudo, conforme ensina Humberto Ávila em sua obra “Teoria da Indeterminação do Direito”, eventuais ambiguidades no texto legal se resolvem pela análise do contexto do caso concreto. Assim, se a indeterminação latente do “cachimbo” se resolve inserindo o objeto em seu devido contexto sociocultural, a expressão “multa de natureza aduaneira” deve ser entendida à luz das delimitações trazidas pelo STJ ao Tema 1.293. Segundo a Corte, a natureza tributária da infração só ficará configurada se a “obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado”.
No caso da interposição fraudulenta, a norma exige que o importador declare o real comprador da mercadoria. Os objetivos diretos dessa exigência são claros: identificar responsáveis por eventuais problemas na importação, controlar o fluxo de capitais contra a lavagem de dinheiro e barrar operações de empresas impedidas de importar. Trata-se, puramente, de controle aduaneiro.
Apenas colateralmente, o cumprimento dessa obrigação pode evitar a evasão fiscal mediante fraude ou simulação. A própria jurisprudência consolidada do Carf (Súmula 160) já decidiu que a multa deveria ser mantida mesmo que não houvesse tributo a se exigir. Isso porque a natureza da imposição não seria tributária, mas de controle aduaneiro.
Além disso, há decisão do STJ (AgInt no REsp 2122282 / SP), sob a relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze: “A multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta na importação, cominada na forma do artigo 23, inciso V, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976, não ostenta natureza tributária, mas, sim, administrativa, tendo como pressuposto o descumprimento do dever de prestar informações ao Fisco destinadas ao controle das atividades de comércio exterior, não se confundindo, pois, com a obrigação tributária vinculada à arrecadação de tributos”.
Evidentemente, não basta ao órgão julgador declarar algo que não é, tal como se fez no Acórdão 3002-004.254, em que se afirmou que a multa por interposição teria como finalidade a fiscalização ou a arrecadação de tributos. Afinal, a determinação semântica das normas jurídicas se dá de acordo com o contexto em que elas se encontram inseridas, e não com base em percepções subjetivas e de experiência pessoal do julgador.
Essa falha hermenêutica tornou-se mais evidente porque, como tese subsidiária, os contribuintes passaram a requerer a aplicação do Tema STF 487. Embora, em princípio, o precedente não tenha qualquer relação com multas de natureza aduaneira, a opção de afastar o caráter “aduaneiro” da “multa aduaneira por interposição fraudulenta” levou o Carf, por coerência lógico-jurídica, a reconhecer a possibilidade de redução da penalidade em 70% (PAF 15165.720691/2015-41).
Esse é o preço de uma jurisprudência construída sobre o viés de confirmação que, até o momento, não se enveredou para o absurdo cenário da dupla negativa: considerar a multa aduaneiro-tributária, sendo “aduaneiramente” insuficiente para a aplicação do Tema STJ 1.293 e “tributariamente” inadequada para a adoção do Tema STF 487.
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O próximo passo dessa contradição pode ser o questionamento da própria constitucionalidade da pena de perdimento: afinal, se a multa que a substitui é inconstitucional e deve ser reduzida, a pena original também não poderia subsistir.
Para que não se chegue a esse cenário surrealista, basta que o Carf revise o seu entendimento acerca do Tema STJ 1.293, cravando a posição mais cômoda e coerente sobre o objeto que está a apreciar. Ou será tão difícil dizer que um “cachimbo” é apenas um “cachimbo”?