O ministério da verdade no Direito: a relação siamesa entre instrumentalismo e neoconstitucionalismo

O inventário das deturpações da “constitucionalização do Direito Processual” [1] termina em um ponto que merece nome. Interpretação política e democratização, sob rótulos distintos, entregam o mesmo produto: o juiz livre para corrigir o direito posto a partir de sua própria vontade. Fórmulas tão diversas só convergem porque descendem do mesmo organismo. Instrumentalismo processual e neoconstitucionalismo não são aliados de ocasião. São irmãos siameses.

Seis premissas, um só cérebro

O instrumentalismo — com as correntes congêneres do formalismo-valorativo e do neoprocessualismo — e o neoconstitucionalismo partem das mesmas premissas [2].

(1) O juiz como “gerente nato do bem-comum” e “providência de seu povo” [3]: ligado aos anseios sociais por uma conexão que o jogo político não contaminou, hipertrofia o Judiciário e constrói-se uma visão juristocrática do Direito [4].

(2) A abertura do sistema do Direito ao juiz, que não se prende a critérios estritamente jurídicos e se vale de critérios políticos, morais e, por vezes, econômicos.

(3) A “justiça” como critério de validade do Direito, na aplicação da fórmula de Radbruch [5]: diante do injusto, o juiz inova e prescreve regra de conduta inteiramente nova.

(4) A cisão entre legitimidade e legalidade: Direito é o que o julgador considera legítimo, e o legal pode ter a aplicação barrada pela injustiça concreta [6].

(5) O exame dos direitos fundamentais pela perspectiva estatal, em dimensão exclusivamente objetiva, que troca a função de defesa e resistência por uma função de “proteção” definida pelo próprio julgador, com desprezo pela posição do indivíduo [7].

(6) O desprezo pelo positivismo, tido por responsável pelo nazismo, em flagrante reductio ad Hitlerum.

É nesse caldo que nascem o “processo justo”, a “pretensão de correção” e a solução de colisões por “ponderação” de princípios. A situação é curiosa: muitos constitucionalistas não percebem o parentesco com o instrumentalismo, e muitos processualistas ignoram o parentesco do instrumentalismo com o neoconstitucionalismo. Cada um, ao seu modo, serve de cavaleiro invisível ao outro, auxiliando-o nos objetivos que ambos buscam alcançar [8]. A “ordem jurídica justa” e o “processo justo”, examinados em textos anteriores desta série, são facetas dessa mesma premissa, e não achados independentes [9].

Um método, não uma doutrina

Spacca

Uma constatação, embora polêmica, precisa ser feita. O neoconstitucionalismo acusou, equivocadamente, o positivismo de ter sido responsável pelo nazismo [10]. Ocorre que a metodologia aplicada pelo próprio neoconstitucionalismo, e pelos instrumentalistas, é muito parecida com a dos juristas do Terceiro Reich. Não se afirma que a doutrina neoconstitucional seja nazista, nem se discute a substância de seu pensamento. A observação recai sobre o método.

Os juristas do regime não aboliram o direito: instrumentalizaram-no, “vinculando sua aplicação a determinados valores abstratos, como o sentimento popular e a vontade do Führer” [11]. O nazismo teve de erigir um edifício antipositivista, assentado na liberdade de interpretar as leis e na negativa de vigência a inúmeras delas [12]. O rompimento com o direito posto, a separação entre legitimidade e legalidade, a necessidade de um arauto social do sentido da decisão são estratagemas comuns entre as linhas de pensamento. Deste modo, percebe-se que o neoconstitucionalismo busca combater a vilania do totalitarismo nazista, com métodos tão arbitrários quanto os utilizados pelos combatidos.

Confiar apenas no “bom-mocismo” da doutrina ou do juiz é apostar em linha muito tênue, ainda mais quando os mecanismos não oferecem ao indivíduo accountability frente à expressão máxima do poder.

Novilíngua

As críticas permitem uma analogia com a distopia de Orwell [13]. Em 1984, a “novilíngua” é um idioma criado para restringir o escopo do pensamento pelo controle da linguagem.

A expressão “processo justo”, tomada pela quase unanimidade da doutrina hiperpublicista, é um exemplo típico desta artimanha. Vale-se de dobras de sentido, ressignificações e criações – operação linguística de que também se serviu o regime nazista — e emprega significantes sem correspondência com a realidade ou com o uso técnico do Direito.

Nos termos da própria novilíngua, o “processo justo” é um “duplipensar”: pensamento duplo, antagônico e coordenado, que consiste em saber-se errado e convencer-se de estar certo. O processo, garantia no sentido de limitar o poder, passa a garantir, no sentido de assegurar, apenas a força do Estado, sob o argumento retórico de uma “justiça” material inalcançável, que protege o magistrado “bem-intencionado” contra a suposta astúcia da parte. Confundir o limite com o poder, porém, é erro crasso ou simples artifício para eliminar o conteúdo jurídico da liberdade em nome de “interesses do Estado” ou dos interesses pessoais de quem exerce o poder estatal [14].

Polícia do pensamento

Toda novilíngua exige uma polícia. Instrumentalismo e neoconstitucionalismo têm por premissa uma polícia do pensamento, que elege como inimigo o agir indesejado sob a perspectiva judicial e combate o “crimideia”, o pensamento ilegal ou perigoso na mente do indivíduo ou da doutrina que lhes faz frente. O juiz e a doutrina publicista assumem o poder-dever de “crimideter”: paralisar por instinto o pensamento que fuja ao escopo da “justiça” e, por consequência, do “processo justo” [15]. Na própria noção está a incapacidade da autoridade, judicial ou doutrinária, de reconhecer erros de lógica e de compreender os argumentos mais simples e contundentes contra a concepção criticada.

A passagem é visível em Dinamarco. Embora reconheça o caráter garantístico do processo na Constituição, acentua a existência de “severos ditames preordenados ao processo justo e equo” [16], para assegurar a “justiça” no caso concreto e alargar os poderes do juiz, com a pretensão de corrigir o direito pelo critério do “justo”. Eis o duplipensar aplicado ao processo: na mixagem do instrumentalismo com o neoconstitucionalismo, o devido processo legal é encriptado e esvaziado em seu conteúdo e em sua função de direito fundamental.

O ministério da verdade

No romance de Orwell, o Ministério da Verdade reescreve o passado até que concorde com o presente. A doutrina partidária dessa visão desempenha função idêntica: apaga a história, ou a desvirtua, para deixá-la de acordo com a vontade que ela própria expressa.

O devido processo legal é o caso exemplar. Os adeptos do “processo justo” apagaram a garantia historicamente forjada contra o poder e a substituíram por um significante de vagueza ímpar, útil para modelar o processo conforme o desejo do intérprete, mesmo contra disposições legais ou constitucionais [17]. Importou-se o giusto processo italiano e amputou-se a cláusula regolato dalla legge [18].

A conjugação entre contenção e poder é fruto de séculos de conquistas e não pode ser apagada pela simples alegação de necessidade dos tempos [19].

A operação não se esgota na garantia. Miguel Reale foi convocado como fiador filosófico de um formalismo-valorativo que ele repudiaria [20]. Konrad Hesse foi convertido em patrono da “força normativa” de um neoconstitucionalismo que o contraria [21]. O conceito de status activus processualis, de Häberle, foi lido para servir a propósitos políticos que o autor não propôs [22]. E Kelsen foi reduzido ao slogan “a lei é a lei”, tese que a teoria pura jamais sustentou [23]. Em cada caso a história é reescrita até concordar com o presente do revisor.

Os paradoxos da juristocracia

A juristocracia buscada pelos siameses guarda paradoxos. Dois são especialmente sensíveis.

O primeiro: romper com a vinculação legal e operar a partir de valores percebidos na sociedade é colonizar o Direito pela política. O direito deixa de ser o que é e converte-se em ambiente político. Como ensinou Luhmann, o sistema do direito que opera com o código da moral para definir a “justiça” deixa de ser autônomo e passa a ser colonizado por outro. O juiz, investido de jurisdição pelo próprio sistema, passa a negá-lo em nome de uma decisão “melhor”, o que equivale à negação da jurisdição [24].

O segundo: a razão alegada para o rompimento com o direito é a apatia do Congresso Nacional, seu espírito “conservador” ou o egoísmo de um legislador que opera apenas no nível de seus interesses. O neoconstitucionalista-instrumentalista imagina que a “constitucionalização dos direitos” lhe franqueia o acesso de elementos políticos ao Direito sem qualquer degeneração sistêmica, o que é flagrantemente falso, e assim persegue objetivos mais ou menos nobres: “justiça social”, universalização de direitos, políticas públicas. Sente-se realizando algo, mudando o mundo [25].

Ran Hirschl demonstra, contudo, que o empoderamento judicial por meio de uma suposta “constitucionalização” é um pacto silencioso entre elites políticas hegemônicas, que isolam suas preferências das vicissitudes da disputa plural e democrática do parlamento; elites econômicas, que partilham a antipatia ao governo e às leis; e tribunais supremos, que buscam valorizar seu poder simbólico, sua posição institucional ou interesses pessoais. A motivação real é a manutenção do status quo e o bloqueio de mudanças sérias e permanentes pela via democrática [26].

Síntese

O instrumentalismo é a aplicação do neoconstitucionalismo ao processo, ainda que um não dialogue diretamente com o outro [27]. O primeiro fornece a tese de que o processo é instrumento da jurisdição; o segundo, a linguagem dos direitos fundamentais; ambos, a mesma promessa de libertar o julgador do Direito posto. Para cumpri-la, trocam o devido processo legal por uma expressão sem conteúdo, vigiam o pensamento que a critica e entregam ao juiz o que o Parlamento, por escolha democrática, não lhe deu.

O Ministério da Verdade só prospera onde o texto se esquece. O artigo 5º, LIV, da Constituição continua escrito, e o que está escrito vincula também quem prefere não lembrar.

 

---

[1] CARVALHO FILHO, Antônio. Os últimos disfarces da “constitucionalização do processo”. Consultor Jurídico, 21 set. 2026, disponível aqui. Também, do mesmo autor, A Constituição como bula de tudo. Consultor Jurídico, 21 ago. 2026.

[2] CARVALHO FILHO, Antônio. A desconstrução do processo justo, 2.ed., Belo Horizonte : Casa do Direito, 2026, pp. 191-192 e 195-197.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 1996, p. 88. Sobre o juiz-antena, CARVALHO FILHO, Antônio. O juiz-antena e o colapso do sistema do Direito. Consultor Jurídico, 2026; e A desconstrução, cit., p. 46.

[4] ABBOUD, Georges. Submissão e juristocracia, in: Revista de Processo, vol. 258, 2016, pp. 519-527.

[5] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., pp. 137-138.

[6] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, in: Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003, p. 8. Também, CARVALHO FILHO, Antônio. A nova interpretação constitucional: a toga como salvo-conduto. Consultor Jurídico, 2026.

[7] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., pp. 198-199, sobre as teorias subjetivistas e objetivistas dos direitos fundamentais.

[8] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., pp. 192 e 197.

[9] CARVALHO FILHO, Antônio. “Ordem jurídica justa” e a formação do protagonismo processual. Consultor Jurídico, 2026; e “Processo justo”: a senha do arbítrio judicial. Consultor Jurídico, 2026.

[10] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., pp. 137-138 e 142-144. Também, O neoconstitucionalismo: expansão do poder jurisdicional. Consultor Jurídico, 2026.

[11] ABBOUD, Georges. Direito Constitucional pós-moderno, São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2021, pp. 109-110, citado em CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 142.

[12] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 144.

[13] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., pp. 193-194 e 197.

[14] CARVALHO FILHO, Antônio. Processo como direito fundamental: teoria e dogmática do devido processo legal, Belo Horizonte : Casa do Direito, 2026, pp. 192-193.

[15] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., pp. 193-194 e 197.

[16] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 4.ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2004, pp. 180-183.

[17] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 194.

[18] Constituição da República Italiana, art. 111: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. A amputação foi examinada em CARVALHO FILHO, “Processo justo”, cit.

[19] CARVALHO FILHO, Processo como direito fundamental, cit., p. 193.

[20] CARVALHO FILHO, Antônio. O formalismo-valorativo e a captura de Reale. Consultor Jurídico, 2026.

[21] CARVALHO FILHO, O neoconstitucionalismo, cit.

[22] CARVALHO FILHO, Processo como direito fundamental, cit., p. 199.

[23] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., p. 138.

[24] CARVALHO FILHO, Processo como direito fundamental, cit., p. 420. Sobre a Constituição como acoplamento estrutural entre política e direito, que preserva a autonomia deste, LUHMANN, Niklas. Law as a social system, Oxford : Oxford University Press, 2004, pp. 404 e 410.

[25] Noção perceptível em BARROSO; BARCELLOS, O começo da História, cit.

[26] HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism, Cambridge : Harvard University Press, 2007, pp. 213-214. Também, do mesmo autor, Juristocracy – Political, not Judicial, in: The Good Society, vol. 13, n. 3, pp. 6-11.

[27] CARVALHO FILHO, A desconstrução, cit., pp. 195-197.

O post O ministério da verdade no Direito: a relação siamesa entre instrumentalismo e neoconstitucionalismo apareceu primeiro em Consultor Jurídico.