O que é isto: a ‘ponderação de interesses’ no projeto do Código Civil?

Invoco já de início a caridade epistêmica (Blackburn e Davidson) para a leitura desta coluna. A caridade epistêmica exige que você interprete o argumento do seu interlocutor na sua melhor e mais forte versão possível antes de tentar criticá-lo. Assim, “caridosamente”, em vez de atacar espantalhos ou falhas superficiais, há que reconstruir a tese alheia com o máximo de racionalidade, coerência e boa-fé, garantindo um debate intelectual honesto e produtivo. É o que, de minha parte, busco fazer aqui.

Dito isto, sigo.

Há anos parcela (pequena, é verdade) da teoria do Direito no Brasil vem alertando para os perigos da importação açodada e da recepção distorcida de certas teorias estrangeiras. Quando o Código de Processo Civil de 2015 foi gestado, travou-se uma verdadeira batalha hermenêutica em torno do artigo 489. O dispositivo nasceu com a nobre vocação de combater o livre convencimento (que não deixa de ser livre convencimento pelo fato de vir motivado – portanto, o problema permanece), o solipsismo judicial e as decisões padronizadas, exigindo uma fundamentação substancial e analítica.

Pois bem. O enxerto do parágrafo 2º naquele mesmo artigo institucionalizou a chamada “ponderação” no coração do processo civil brasileiro. Uma formulação que já é problemática em si. Voltarei ao assunto mais adiante.

Agora, quando se poderia supor o debate amadurecido, o projeto de reforma do Código Civil dá um passo ainda mais largo. Para trás.

Ao tratar da tutela dos direitos da personalidade, o projeto introduziu (artigo 11, § 3º, na redação do PL 4/2025) uma regra segundo a qual a sua aplicação deve ocorrer à luz das circunstâncias do caso concreto, aplicando-se a “técnica da ponderação de interesses, nos termos exigidos pelo artigo 489, § 2º, do CPC”.

A redação impressiona. E não é só pela reiteração do erro: é pelo tamanho do equívoco conceitual que ali se cristalizou. Se a transposição da ponderação de princípios de Robert Alexy para o CPC já carecia de consistência dogmática [1] (servindo, na praxe forense, como mero álibi confirmatório para intuições subjetivas), falar agora em “ponderação de interesses” é ressuscitar uma discussão superada que já tem mais de um século. Creiam. Direito não é algo relativo. Há respostas adequadas e outras inadequadas.

Spacca

Nem o mais fervoroso adepto da teoria dos princípios de Alexy ousaria afirmar que a ponderação se dá sobre “interesses”. Na formulação original, a ponderação opera, bem ou mal, no plano normativo, entre princípios concebidos como mandamentos de otimização. Não entre conveniências ou pretensões fáticas.

Ao empregar a expressão “ponderação de interesses”, o projeto comete um erro categorial primário: mistura a Interessenjurisprudenz de Philipp Heck (de cariz legalista e antiformalista, voltada ao fim prático da norma, e a que volto ao final) com a teoria dos direitos fundamentais do segundo pós-guerra alemão, temperada por um pragmatismo utilitarista de fragilíssima sustentação teórica. O resultado é que direitos fundamentais da personalidade se transformam em fichas de aposta num sopesamento discricionário.

Direitos da personalidade, como a honra, a privacidade, a imagem e a própria integridade psíquica, são categorias normativas indissociáveis da dignidade da pessoa humana. Não são mercadorias nem preferências privadas que possam ser colocadas no prato de uma balança para que o magistrado decida, de acordo com o seu próprio senso de justiça, qual “interesse” deve prevalecer na terça-feira à tarde.

Tratar direitos fundamentais como interesses sopesáveis desidrata a força deontológica do Direito. Garantias consolidadas pela tradição e pela ordem constitucional descem à condição de utilidades contingentes. Negociáveis, portanto.

Há mais. O dispositivo ancora essa suposta ponderação no já desgastado fetiche das “circunstâncias e exigências do caso concreto”. Trata-se do velho argumento circular a que o realismo jurídico acabou dando foros de método: decide-se primeiro por intuição moral, para depois justificar o resultado invocando as “peculiaridades fáticas” que tornaram imperiosa a prevalência de um lado sobre o outro. Sem um marco hermenêutico que assegure integridade e coerência com a história institucional do Direito, o “caso concreto” vira a trincheira de onde o julgador dispara suas escolhas pessoais. E de onde elas saem blindadas contra qualquer controle racional ou democrático.

Pior: remeter essa prática ao artigo 489, § 2º, do CPC só agrava a patologia. Em vez de usar o Código de Processo Civil como instrumento de contenção do arbítrio, o projeto do Código Civil o converte em aval para a discricionariedade generalizada nas relações privadas. O Direito Civil não pode se render à ilusão de que a complexidade da vida em sociedade se resolve transformando o juiz em um fiel da balança que quantifica grandezas qualitativamente incomensuráveis. Otavio Luiz Rodrigues Jr, por exemplo, vem fazendo uma cruzada para desmistificar temas como cláusulas gerais, ponderação etc.

Mas há algo mais grave ainda, e que parece ter escapado à comissão. Quem remete o intérprete do CC ao artigo 489 do CPC deveria ter lido o dispositivo inteiro. Explico.

O parágrafo 1º, inciso II, diz que não se considera fundamentada a decisão que empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. Ora: “ponderação de interesses” é o quê? Interesses de quem? Quais interesses? Aferidos com que régua? O sintagma é exemplo de manual de conceito jurídico indeterminado. Indeterminado em dobro, aliás, porque nem “ponderação” nem “interesses” chegam ao intérprete com contorno algum.

Quer dizer: o projeto do Código Civil ordena ao juiz que empregue uma fórmula que o Código de Processo Civil, no mesmo artigo invocado, considera insuficiente para fundamentar. A decisão que disser que “ponderou os interesses em jogo” não fundamentou nada. Enunciou a fórmula. E a fórmula é exatamente aquilo que o inciso II mandava explicitar. Um dispositivo que nasce autorizando a produção de decisões que o próprio sistema reputa não fundamentadas.

Essa era a primeira contradição. A segunda dispensa teoria. Basta ler. Como já falei no início desta coluna, o parágrafo 2º do artigo 489, aquele para o qual o projeto remete, não fala em interesses. Fala em colisão entre normas: “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. Normas. Não interesses. Em si, esse dispositivo é por demais confuso e contrário à jurisdição constitucional, porque permite não aplicar uma regra (regras e princípios são normas) sem fazer o controle de constitucionalidade.

“Interesses” não integram a cadeia da legalidade constitucional e não podem ser afastados por interferência justificada. Só se afasta aquilo que obriga.

De sorte que a remissão aponta para um endereço vazio. O projeto determina ponderar interesses “nos termos exigidos pelo artigo 489, § 2º”, só que o § 2º nada exige quanto a interesses: ele disciplina outra coisa. Remete-se o intérprete a um regime jurídico que não alcança aquilo que o próprio dispositivo institui. Não é pouco, para um texto que pretende reformar o Código Civil.

Se a intenção do legislador é realmente proteger a personalidade humana e garantir segurança jurídica às relações civis, a saída passa pela densificação dogmática e pela integridade hermenêutica. E, antes disso, passa pelo respeito aos limites daquilo que a linguagem legislada autoriza dizer. A constitucionalização do direito privado (aliás, existiria um direito privado não constitucional?) não pode significar a sua capitulação ao pamprincipiologismo e ao casuísmo. O Direito não é uma feira livre de interesses (afinal, o que é isto — o interesse?) a serem pesados no balcão; é um sistema normativo de respostas adequadas à Constituição, a serem construídas a partir da legalidade constitucional. Menos balança, mais rigor conceitual.

A ponderação não se faz colocando um “interesse” (sic) em cada mão (ou prato da balança) e dali se tirar a solução. Ponderação tem sido um problema grave da dogmática jurídica que insiste em “ponderar” a milhas de distância do que disse Alexy, que deu a essa ponderação sua formulação teórica mais rigorosa (a outra é a ponderação de interesses de Philipp Heck, a Interessenabwägung, que não tem qualquer relação com aquilo que Alexy propõe; embora o projeto do CC fale em “interesses”).

Quando alguém fala em ponderação não pode simplesmente dizer que um princípio (ou “interesse”) prevalece ou tem mais peso que outro. A ponderação nunca foi isso. Para falar em ponderação é preciso, antes, passar pela adequação e pela necessidade; só então se chega à proporcionalidade em sentido estrito, que é o lugar próprio do sopesamento e onde se elabora a Fórmula Peso [2]. Quer dizer: ponderar exige fases anteriores (ao menos em Alexy). Registre-se que o ex-ministro Roberto Barroso foi um dos incentivadores desse tipo de “ponderação abrasileirada”. Veja-se a ‘ponderação” que fez no caso da prisão automática no Júri, que critiquei aqui.

Sou um crítico respeitoso de Alexy e reconheço a contribuição do professor para a racionalização das decisões judiciais. O que ocorre no Brasil é uma deturpação de sua teoria. Os autores do CC podem dizer que pensaram na ponderação de interesses de Heck. Porém, isso só piora a situação.

De todo modo, repito: Alexy não trata de ponderação de interesses — isso seria rebaixar princípios à condição de interesses. A aludida ponderação de interesses (e essa é a única pista teórica disponível para socorrer os autores do projeto do Código Civil) é de Philipp Heck, que trata fundamentalmente de investigar quais interesses sociais estavam em conflito e quais deles o legislador decidiu proteger ou fazer prevalecer. Mas, veja-se: interesses vistos pelo legislador e não pelo juiz. Em termos simplificados, mas suficientes para o problema aqui examinado, Heck admite a avaliação dos interesses sobretudo diante das lacunas do direito, mas isso não equivale a transformar essa avaliação em autorização geral para o juiz ir além da lei.

Se é essa a matriz teórica pretendida pelo projeto, a expressão utilizada deve ser lida dentro desses limites.

Se não é, o projeto deveria esclarecer qual outra concepção de “ponderação de interesses” está adotando.

Aposto que esse dispositivo não vingará. Haverá um forte constrangimento epistemológico contra essa institucionalização do voluntarismo judicial. Já há uma emenda supressiva.

O problema, porém, não se esgota no dispositivo. A raiz está na confusão teórica que se instala na recepção de teorias alienígenas.

Interessante é que esse tipo de dispositivo sempre apresenta um viés “judiciarista”. Sempre mais “privilégio cognitivo para o juiz”.

Causa espécie que professores e advogados se engajem nesse tipo de proposta, que enfraquece as partes e os próprios advogados, reforçando apenas aquilo que já é hoje a mais poderosa forma de fazer direito: o realismo jurídico, pelo qual o direito acaba sendo “aquilo que o judiciário diz que é”.

Pronto. Com toda a lhaneza e respeito, espero ter ajudado.

 

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[1]  Na doutrina é muito comum relacionar o parágrafo segundo do art. 489 com a ponderação alexiana. Daí uma questão importante: se a ideia de introduzir no Código Civil vem da mesma matriz do CPC, então o problema se torna mais grave, porque, como é sabido, Alexy nunca defendeu “ponderação de interesses”. 

[2] Aqui um registro: em meus seminários de doutorado, meus orientandos têm feito trabalhos aprofundados sobre a teoria alexyana, com a preocupação de honrar a complexidade da obra do mestre alemão. Concordando ou não com as suas teses. Uma tese foi premiada pela Capes — a de Fausto de Moraes — e recentemente quem defendeu brilhantemente seu trabalho foi Pietro Lorenzoni (Jurisdição Constitucional de Crise — GEN Editora), incansável estudioso de Alexy.

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