Entre prevenir e caracterizar: a necessidade de delimitar risco no Tema 154 do TST
O Tema 154 dos recursos repetitivos do Tribunal Superior do Trabalho (TST) discute os efeitos do armazenamento de líquidos inflamáveis sobre o direito ao adicional de periculosidade de empregados que trabalham em pavimento diverso daquele em que ocorre o armazenamento ou em edifício contíguo ligado por subsolo comum.
A controvérsia, contudo, encerra questão mais relevante. Discute-se o próprio critério de caracterização da periculosidade e se uma área de risco normativamente delimitada pode ser ampliada, para fins de pagamento do adicional, por critérios não previstos na regulamentação técnica.
A delimitação do Tema alcança as dimensões vertical e horizontal do problema e recoloca em debate o alcance da Orientação Jurisprudencial (OJ) 385 da SDI-1, permitindo-se examinar premissa prévia à discussão sobre pavimentos, subsolos ou edifícios contíguos. A área considerada para prevenção e gerenciamento de riscos não se confunde, por essa única circunstância, com a área de risco delimitada para fins de caracterização da periculosidade.
Essa distinção começa no artigo 193 da CLT, segundo o qual a caracterização deve ocorrer na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, os elementos que qualificam determinada atividade ou operação como perigosa integram o próprio regime legal do adicional.
É nesse contexto que deve ser compreendida a Norma Regulamentadora (NR) 16. No caso dos inflamáveis, a norma disciplina atividades e operações perigosas e delimita as respectivas áreas de risco. Essa estrutura é incompatível com a ideia de que a mera existência de inflamável em algum ponto de uma edificação seja suficiente para tornar perigosa toda área que, por alguma relação arquitetônica, possa ser associada ao local de armazenamento de inflamável.
A lógica da NR-16 é de delimitação. Seu item 16.8 determina que as áreas de risco previstas na norma sejam delimitadas. A regra é coerente com o Anexo II, que associa diferentes atividades e operações com inflamáveis às respectivas áreas de risco. Se a regulamentação trabalha com áreas identificáveis e delimitáveis, sua extensão para espaços exige fundamento na disciplina normativa e não apenas a existência de uma relação física ou arquitetônica entre ambientes.
Este aspecto pode parecer excesso técnico, mas é essencial. As normas de Segurança e Saúde no Trabalho operam com diferentes níveis de proteção. Existem normas destinadas a identificar perigos, avaliar riscos, prevenir acidentes, controlar fontes de ignição, disciplinar instalações, estabelecer procedimentos de emergência e proteger trabalhadores. O fato de determinada situação exigir medidas preventivas não significa que toda a instalação esteja classificada como área de risco para fins de pagamento do adicional de periculosidade.
A própria organização das NRs evidencia essa diferença. A NR-20 estabelece requisitos para a prevenção e o controle dos riscos relacionados a inflamáveis e combustíveis e remete à NR-16 para a caracterização das atividades ou operações perigosas. A NR-20 disciplina prevenção e controle do risco e a NR-16 a caracterização da periculosidade. Parâmetros concebidos para a primeira finalidade não podem, por si sós, ampliar a segunda.
A OJ 385 da SDI-1 do TST consolidou o entendimento de que é devido o pagamento do adicional ao empregado que trabalha em edifício no qual estejam instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável em quantidade acima do limite legal, ainda que exerça suas atividades em pavimento distinto, considerando como área de risco toda a área interna da construção vertical. O Tema 154 permite que o debate alcance a relação entre essa orientação e os critérios normativos de caracterização e delimitação da área de risco.
A pergunta que resulta desse debate não pode ser respondida apenas pela arquitetura. Edifício, pavimento, subsolo comum, passagem ou conexão estrutural são categorias úteis para descrever uma construção, mas não são critérios técnicos, por si só, de caracterização da periculosidade. A área de risco não resulta apenas de dois espaços pertencerem ao mesmo imóvel ou estarem fisicamente conectados. Sua caracterização deve corresponder aos critérios estabelecidos pela regulamentação.
O problema torna-se ainda mais evidente em edifícios contíguos. Se a comunicação física fosse suficiente para propagar a qualificação jurídica da área de risco de uma construção para outra, seria necessário identificar qual elemento construtivo produziria esse efeito e qual norma lhe atribuiria essa consequência. Subsolo comum, garagem compartilhada, passagem ou continuidade estrutural não constituem, isoladamente, critérios autônomos de caracterização da periculosidade. A questão central é verificar até onde se estende a área de risco segundo a regulamentação aplicável.
A precisão desse enquadramento não reduz a proteção ao trabalhador. A inexistência de periculosidade para fins remuneratórios não afasta os deveres de prevenção, gerenciamento e controle dos riscos nem as medidas de segurança exigidas pelas normas aplicáveis. Significa apenas reconhecer que prevenção e caracterização da periculosidade possuem pressupostos e funções distintos.
A perícia desempenha papel relevante nessa análise. Cabe ao especialista identificar as características da instalação, as substâncias existentes, as quantidades armazenadas, os sistemas empregados, a localização dos equipamentos e os demais elementos técnicos necessários ao julgamento. A prova técnica estabelece as premissas fáticas e técnicas sobre as quais incidirá o enquadramento legal.
Mas essa função deve ser distinguida da definição normativa da área de risco. Os elementos apurados pela perícia permitem verificar se a situação corresponde às hipóteses e aos critérios estabelecidos pela NR-16, mas não constituem fonte autônoma de criação ou ampliação dessas hipóteses. A caracterização resulta da conjugação entre as premissas apuradas e o enquadramento no artigo 193 da CLT e na sua regulamentação.
A ordem do raciocínio é decisiva. É necessário identificar a hipótese prevista na regulamentação, apurar os elementos para sua aplicação e, a partir dos critérios da NR-16, determinar a correspondente área de risco. Somente então se examina a posição do trabalhador em relação a essa área. Inverter essa sequência, partindo da edificação como um todo, faz com que a norma deixe de orientar o enquadramento e passe apenas a legitimar conclusão previamente alcançada.
O Tema 154 oferece ao TST a oportunidade de enfrentar a controvérsia a partir dessa sequência normativa. Mais do que definir se um subsolo comum aproxima juridicamente dois edifícios ou se a presença de inflamáveis projeta a periculosidade para pavimentos distintos, o precedente poderá esclarecer os critérios legais para a própria delimitação da área de risco.
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A resposta deve partir da estrutura escolhida pelo legislador. O artigo 193 da CLT remete a caracterização da periculosidade à regulamentação, a NR-16 identifica atividades e operações perigosas e disciplina suas áreas de risco e a prova técnica fornece os elementos necessários à aplicação desses parâmetros ao caso concreto. É dessa articulação entre norma e realidade técnica que resulta o enquadramento ou não para fins de pagamento do adicional. Nem a finalidade preventiva de outra norma nem a configuração arquitetônica podem, isoladamente, criar ou ampliar a hipótese normativa.
Essa compreensão não contrapõe segurança do trabalhador e segurança jurídica. Apenas preserva a função de cada instrumento. Todo risco que exija prevenção deve ser prevenido. O adicional de periculosidade, contudo, pressupõe o enquadramento nos critérios que a lei estabeleceu para caracterizá-lo. Prevenir exige amplitude. Reconhecer periculosidade exige enquadramento normativo.