Como pensa um advogado
Há qualquer coisa de ligeiramente anacrônico no modo pelo qual ainda ensinamos Direito. Muitas faculdades poderiam transportar estudantes de 1926 para uma sala de aula de 2026 sem lhes causar grande perplexidade intelectual. Ao contrário da princesa da fábula, elas e eles acordariam sem que o mundo ao seu redor houvesse se alterado.
Afinal, a estruturação do conhecimento acadêmico continua reconhecível: Direito Civil e Processo Civil, Penal e Processo Penal, Constitucional, Administrativo, do Trabalho, Comercial, Tributário. Dentro de cada um deles, classificações ancestrais. É um sistema educacional concebido para transmitir um Direito posto em ordem, muitas vezes por meio daquilo que apelidei de “arremesso de conceitos”: definições e mais definições apresentadas como verdades absolutas, a fim de serem internalizadas de acordo com o que consta dos manuais.
Todavia, fato é que a advocacia começa no lugar exatamente oposto, eis que o problema chega antes da ordem. O advogado raramente recebe uma questão jurídica em seu estado puro, mas um pedaço de realidade. Pessoas fizeram alguma coisa ou outra, contrataram mal, traíram, confiaram demais, escreveram de menos, decidiram tarde ou falaram antes da hora. Muitas vezes, há considerável quantidade de informação que não serve para coisa alguma. A primeira operação propriamente advocatícia consiste em transformar esse material bruto num problema que o Direito seja capaz de compreender.
Assim, a prática da profissão nos põe diante de uma operação intelectual muito mais antiga e sofisticada do que parecem sugerir nossas grades curriculares. Pensar juridicamente sempre envolveu aproximar e distinguir. Aristóteles está muito mais presente numa boa petição do que costumamos admitir. Séculos depois, o pensamento jurídico acrescentaria a construção do sistema, a força da autoridade, a interpretação do texto, a finalidade da norma, os princípios, as consequências. Savigny, Jhering, Kelsen, Hart, Dworkin, Hannah Arendt e Martha Nussbaum divergiram profundamente sobre o que fosse o Direito e nos deixaram, justamente por isso, instrumentos diferentes para pensá-lo.
Parece-me ter sido essa a intuição de Frederick Schauer ao perguntar o que significa thinking like a lawyer. A expressão preocupa-se com uma disciplina particular do raciocínio. O precedente, por exemplo, importa porque pode haver razões para segui-lo mesmo quando quem decide preferiria outra solução. Há coisas que devem ser levadas a sério simplesmente porque o Direito decidiu atribuir-lhes peso.
O que traz consigo outra peculiaridade da inteligência jurídica. O advogado necessita raciocinar simultaneamente em planos que outras profissões podem manter separados. Deve compreender o fato particular e a categoria geral, saber o que diz a lei e verificar se o caso efetivamente pertence ao universo para o qual ela foi concebida. Precisa também reconhecer a autoridade de um precedente e analisar se a distinção entre duas situações é juridicamente relevante. Distinguir, aliás, é uma das operações mais sofisticadas, a revelar o esforço em comprovar por que uma específica diferença altera a solução jurídica.
Todavia, muitas faculdades ainda ensinam, sobretudo, as mesmas categorias tempos depois que elas foram construídas. Deixam de lado a conscientização de que são meras ferramentas que permitem à prática descobrir qual delas serve para um acontecimento que não teve a delicadeza de ocorrer conforme o índice do manual. E a realidade contemporânea tornou esse exercício consideravelmente árduo.
Durante muito tempo, as disciplinas jurídicas cultivaram a ficção de fronteiras estáveis: um problema era civil, administrativo, tributário ou societário. Hoje, as melhores questões jurídicas integram os planos cognitivos. Uma plataforma digital é simultaneamente empresa, tecnologia, mercado, tratamento de dados, relação de consumo, objeto de regulação e desafio à soberania nacional. A realidade tornou-se transversal antes que boa parte do ensino jurídico abandonasse sua organização vertical.
Daí a diferença importante entre estudar o Direito e pensar juridicamente. O primeiro pode ser acumulado e, o segundo, é exercitado. Um jovem aplicado pode conhecer a legislação melhor do que um advogado com décadas de profissão. Resta saber quem conhece melhor o caso e suas potenciais soluções. O problema mais difícil, afinal, é saber o que fazer intelectualmente com aquilo que se sabe. É nesse ponto que o exercício da advocacia ensina a inverter a pergunta e testar a própria conclusão.
Há nisso algo que o ensino jurídico transmite com dificuldade porque sua própria organização conspira contra a dúvida. Aprendemos a dar respostas, não a fazer perguntas. Por isso grandes juristas talvez sejam reconhecidos menos pela quantidade de respostas que produziram do que pelas perguntas com que nos desafiaram.
Hans Kelsen pergunta o que pertence ao Direito antes de discutir o que o Direito deve determinar. Ronald Dworkin interroga aquilo que as regras deixam de explicar. Hannah Arendt chama atenção para a exigência do juízo quando respostas não podem ser simplesmente extraídas de fórmulas preexistentes.
Martha Nussbaum insiste na importância de preservar a particularidade das situações humanas contra abstrações indiferentes ao caso concreto. Richard Posner força o jurista a olhar as consequências factuais que a pureza conceitual preferiria deixar fora da sala. Cada qual desloca a pergunta e, ao fazê-lo, modifica o campo de visão. A história do pensamento jurídico pode ser lida como a lenta acumulação dessas provocações.
Estamos diante de um dos aspectos mais interessantes da profissão, eis que a advocacia não oferece um método acabado de pensamento, mas nos obriga a conservar vários disponíveis e a perceber quando cada um deles se tornou insuficiente. Constrange-nos a cultivar a capacidade de saber qual das ferramentas cognitivas é exigida pelo problema concreto.
O mais interessante está em que a inteligência artificial traz agora uma ironia a toda essa história. No instante em que passamos a dispor da maior capacidade já conhecida de combinar informações e produzir respostas, tornou-se mais visível aquilo que a advocacia tem de intelectualmente específico. Informação jurídica será cada vez mais abundante (ao contrário das boas respostas, que se tornarão escassas). O recurso cada vez mais raro tende a ser a capacidade de perceber qual é o verdadeiro problema.
Talvez seja isso, afinal, pensar como advogados e advogadas. Receber o mundo sem a organização confortável dos manuais e conservar suficiente desconfiança intelectual para perguntar se o problema era mesmo aquele. A advocacia, quando bem exercida, ensina algo mais difícil do que aprender o Direito: saber o que fazer com ele.