Recuperação judicial e controle de concentração concorrencial
Uma decisão judicial que determina a transferência do controle de uma empresa dispensa a aprovação prévia de um ato de concentração no Cade? O julgamento envolvendo a Cervejaria Petrópolis e a empresa Imcopa reafirma que a origem judicial da operação não afasta, por si só, os deveres de notificação e aprovação concorrencial.
Ao condenar as empresas por consumação antecipada, conhecida como gun jumping, o tribunal ofereceu uma orientação prática para situações de determinação judicial, especialmente em casos de recuperação judicial: quando a aquisição já é previsível, sua preparação deve contemplar a análise concorrencial, mesmo que a implementação ainda dependa do desfecho de uma disputa judicial.
A controvérsia foi analisada no Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) 08700.002250/2024-84, instaurado após representação da Nuevo Plan 5 Participações. A operação consistia na aquisição do controle do Grupo Imcopa pela Cervejaria Petrópolis, mediante transferência das participações societárias detidas pela Nuevo Plan. A aquisição decorria da execução do plano de recuperação judicial da Imcopa, em virtude dos Autos 0000155-53.2013.8.16.0025, tramitados pela 1ª Vara Estadual Empresarial, de Falências, Recuperação Judicial e Arbitragem do Paraná.
Em 5 de fevereiro de 2024, o juízo recuperacional determinou a transferência do controle da Imcopa, da Nuevo Plan para o Grupo Petrópolis, bem como medidas concretas destinadas a implementá-la, incluindo a transferência das ações, a substituição da administração e o acesso às plantas industriais.
A eficácia dessas determinações passou, entretanto, por uma sucessão de decisões judiciais. Após a suspensão pelo Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), o Superior Tribunal de Justiça restabeleceu sua eficácia em 15 de março. No dia 18, o juízo recuperacional determinou o cumprimento dos comandos restabelecidos. Nesse contexto, a Petrópolis assumiu a administração da Imcopa.
A aquisição de controle determinada pelo juízo configura um ato de concentração para fins da legislação concorrencial brasileira e, em virtude do faturamento dos grupos envolvidos, deveria ter sido notificada ao Cade antes da sua realização. A Cervejaria Petrópolis e Imcopa, de fato, notificaram o Cade sobre a operação no dia 09/04/2024 (AC 08700.002309/2024-34).
O AC foi analisado pelo procedimento sumário (procedimento simples) e aprovado sem restrições pela Superintendência-Geral do Cade (SG) em 24/04/2024, 15 dias após a notificação. Uma vez que a Cervejaria Petrópolis atua principalmente no mercado de bebidas alcoólicas e a Imcopa, no de produtos derivados de soja, a SG não identificou problemas concorrenciais decorrentes da operação e celeremente aprovou o caso.
Em todo caso, a discussão que interessa para esse artigo é que, no entendimento do Cade após estudar a cronologia dos fatos, a consumação da operação, derivada de ordem judicial, ocorreu em 18/03/2024, enquanto a aprovação do ato de concentração ocorreu em 24/04/2024. Ou seja, a consumação ocorreu previamente à notificação e aprovação do ato de concentração, em discordância com o que preconiza o art. 88, § 3º da Lei de Defesa da Concorrência (LDC), que prevê multa e nulidade das operações consumadas antes de apreciadas pelo Cade.
Ademais, a lei não estabelece uma imunidade à notificação pelo simples fato de uma das empresas estar em recuperação judicial. Da mesma forma, a aquisição de controle por via judicial pode configurar ato de concentração, pois o art. 90 abrange aquisições realizadas por “via contratual ou por qualquer outro meio ou forma”.
Ademais, a caracterização do gun jumping não depende necessariamente da transferência formal da titularidade das ações. Como orienta o Guia do Cade sobre consumação prévia, atos que antecipem o exercício de influência de uma empresa sobre a outra, troca de informações concorrencialmente sensíveis ou a integração das operações também podem configurar a infração.
No caso, a assunção da gestão e dos ativos foi considerada mais do que suficiente. A aprovação posterior sem restrições não afastou a consumação antecipada: a admissibilidade concorrencial do negócio e a regularidade de sua implementação são questões distintas. Tais fatos ocasionaram o reconhecimento do gun jumping por parte do tribunal e a aplicação da multa no valor de mais de R$ 1,3 milhão.
A defesa das empresas sustentou que a mudança de controle decorreu de ordens judiciais e que os atos praticados eram necessários à continuidade empresarial. A discussão ganhou um elemento adicional quando, em 27 de março, ao ordenar à Nuevo Plan a entrega dos livros societários, o juízo da recuperação afirmou “não haver necessidade de prévia aprovação do Cade”.
A defesa invocou essa determinação para justificar a implementação. Em sentido contrário, a Procuradoria Federal Especializada (PFE) do Cade interpretou essa passagem como restrita à entrega dos livros, sem dispensa do controle concorrencial; além disso, o pronunciamento era posterior ao marco de consumação adotado pela autarquia.
A partir desses fatos, o caso poderia sugerir uma oposição entre os objetivos de preservação da empresa na área de recuperação judicial e de defesa do bem-estar dos consumidores na área concorrencial. Contudo, essa oposição, como reafirmou o Cade, é enganosa.
As competências do juízo recuperacional e do Cade são autônomas e complementares. Ao primeiro cabe disciplinar a tramitação do processo no âmbito da recuperação; ao segundo, avaliar a operação com base em seus efeitos concorrenciais nos mercados afetados. A decisão judicial que determina quem deve exercer o controle ou ordena a transferência das ações não substitui a aprovação necessária para exercê-lo sob a legislação antitruste.
Essa complementaridade tem razões econômicas. A preservação da atividade produtiva pode exigir rapidez para evitar a deterioração dos ativos. Ao mesmo tempo, a integração e consumação antecipadas dos ativos podem dificultar a reversão de uma operação prejudicial à concorrência. Coordenar os procedimentos permite considerar esses dois riscos, sem pressupor que o interesse da recuperanda e de seus credores coincida necessariamente com o interesse dos consumidores.
Desse modo, a principal conclusão a ser levada às empresas que estão em recuperação judicial, ou que possam vir a “consumar um ato de concentração” a partir de uma decisão judicial, está na previsibilidade da operação – o fundamento mais relevante para o planejamento de futuras transações comerciais.
É nesse sentido que o voto do conselheiro relator, José Levi Mello do Amaral Júnior, afastou a alegação de imposição judicial irresistível, considerando o interesse comercial prévio da Petrópolis e a existência de alternativas para compatibilizar a urgência com o controle prévio – como a pouco utilizada autorização precária de atos de concentração do art. 59, § 1º da LDC. Assim, o fato da aquisição ser um resultado perseguido pela adquirente, cuja implementação já era sinalizada pelas decisões de fevereiro, foi determinante para a decisão do caso.
Ademais, o parecer da PFE comentou e adicionou um ponto importantíssimo sobre o controle de concentração concorrencial. A aprovação de um ato de concentração pelo Cade constitui uma autorização regulatória para que as partes possam consumar a operação sem transgredir a lei, e não uma obrigação de fazê-lo. O caso Boeing/Embraer é ilustrativo: embora a operação tenha sido definitivamente aprovada pelo Cade em fevereiro de 2020, ela não foi consumada, após a Boeing rescindir o contrato com fundamento no alegado descumprimento de determinadas condições contratuais de fechamento.
Logo, a orientação prática ultrapassa as recuperações judiciais. O julgamento reafirma que a origem judicial da operação não afasta, por si só, o controle concorrencial quando presentes os requisitos dos arts. 88 e 90 da LDC. Quem busca uma decisão judicial capaz de viabilizar a aquisição de controle deve considerar a submissão ao Cade tão logo a operação esteja suficientemente delineada e possa ser adequadamente instruída.
Essa antecipação permite que o exame concorrencial avance em paralelo ao litígio. Não garante aprovação nem autoriza a consumação pelo simples protocolo, mas reduz o risco de uma ordem executável encontrar as partes sem qualquer providência concorrencial em andamento.
Por fim, permanece uma questão: como avaliar a responsabilidade quando uma ordem efetivamente inesperada exige implementação imediata, sem oportunidade concreta de submissão anterior? O caso Imcopa não resolve essa hipótese. No entanto, o julgamento oferece uma resposta mais definida para operações previsíveis. Não basta invocar a origem judicial da transferência quando já havia condições de preparar sua submissão ao Cade. A previsibilidade da operação torna-se um pilar fundamental para que as análises da recuperação judicial e concorrencial ocorram de forma conjunta e harmoniosa.